Wykorzystanie mechanizmów międzynarodowego unikania opodatkowania dochodu przez podatnika danego państwa prowadzi do zmiany formy szkodliwej konkurencji podatkowej stosowanej przez inne państwo (terytorium) z biernej na czynną. W tym przypadku należy mówić o szkodliwej konkurencji podatkowej w działaniu, która stanowi realne, a nie potencjalne zagrożenie dla wpływów podatkowych budżetu państwa siedziby bądź miejsca zamieszkania podatnika podejmującego powyższe działania.

Podstawą rozważań w zakresie zgodności regulacji art. 24a updop oraz art. 30f updof z prawem międzynarodowym jest konstytucyjna hierarchia źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Natomiast stosownie do art. 91 ust. 1 Konstytucji RP ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy.

O ile międzynarodowe unikanie opodatkowania dochodów z należności licencyjnych stanowi atrakcyjny mechanizm pozwalający na redukcję opodatkowania spółki płacącej te należności do powiązanej jednostki zagranicznej, to samo wykorzystanie mechanizmów należności licencyjnych stanowi jedną z najbardziej skutecznych odmian transferu zysków o pasywnym charakterze. Jest to metoda wysoce bezpieczna z perspektywy podatkowej, oczywiście o ile wartość należności licencyjnych płaconych pomiędzy dwoma jednostkami nie odbiega od ich wartości rynkowej, w czym należy upatrywać potencjalnych ryzyk podatkowych.

Jurysdykcje offshore obejmują państwa oraz terytoria zależne, cieszące się autonomią podatkową, które nie nakładają żadnych podatków na dochody z zagranicznych źródeł. Katalog tego typu jurysdykcji obejmuje ponad 30 państw i terytoriów, zaś do najczęściej wybieranych oraz najbardziej znanych należą Seszele, Panama, Kajmany, Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Nevis, Belize, Mauritius, Vanuatu, Liberia, St. Vincent i Grenadyny, Wyspy Dziewicze Stanów Zjednoczonych, Wyspy Marshalla oraz Wyspy Bahama.

Optymalizacja opodatkowania dochodów z należności licencyjnych stanowi atrakcyjny mechanizm pozwalający na redukcję opodatkowania spółki płacącej te należności do powiązanej jednostki zagranicznej. Wykorzystanie mechanizmów należności licencyjnych stanowi jedną z najbardziej skutecznych odmian transferu zysków o pasywnym charakterze. Przy założeniu, że wartość należności licencyjnych płaconych pomiędzy dwoma jednostkami nie odbiega od ich wartości rynkowej, jest to metoda bezpieczna z punktu widzenia prawa podatkowego.

W ostatnich latach Cypr oraz Zjednoczone Emiraty Arabskie (dalej: ZEA) były jednymi z bardziej rozpowszechnionych kierunków optymalizacyjnych. Jednakże, w ostatnim czasie coraz większą popularnością cieszy się Liban. Jest to konsekwencja zmiany polsko-cypryjskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz lokalnych regulacji ZEA. Podstawowym mechanizmem optymalizacyjnym w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowana z Cyprem oraz ZEA przed zmianami była wypłata wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka zarządu w spółce (tzw. wynagrodzenie dyrektorskie), które jest zwolnione z opodatkowania zarówno w Polsce, jak i w państwie źródła.

Projekt ustawy o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw z dnia 23 grudnia 2014 r. (dalej zwany: Projektem Ustawy), nad którym obecnie trwają prace, zawiera między innymi tzw. klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania. W obecnym kształcie Projekt Ustawy w art. 1 pkt 93 dodaje Dział IIIa o tytule „Przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania”. Obecnie według Projektu Ustawy unikaniem opodatkowania „jest zastosowanie, w sposób zamierzony, sztucznej konstrukcji prawnej, której głównym celem było uzyskanie, nieprzewidzianej w przepisach prawa podatkowego oraz sprzecznej z celem i istotą tych przepisów, znacznej korzyści podatkowej przez podmiot tworzący lub współtworzący sztuczną konstrukcję prawną” 1.

Dnia 30 października 2014 r. weszła w życie ustawa z dnia 21 października 2014 r. zmieniająca ustawę o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1478), określająca datę wejścia w życie i stosowania przepisów o zagranicznych spółkach kontrolowanych. Uchwalona przez Sejm nowela to skutek opóźnienia w publikacji ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1328), czego skutkiem byłaby niemożność wejścia w życie jej kluczowego przepisu od 1 stycznia 2015 roku. 

Wprowadzenie w planowanym kształcie od 1 stycznia 2015 r. nowych przepisów o kontrolowanych spółkach zależnych (CFC – Controlled Foreign Companies) nie wywoła planowanego efektu fiskalnego . W znaczącej części przypadków przepisy te w ogóle nie będą miały zastosowania. Nowe regulacje zakładają, że polscy podatnicy – spółki kapitałowe oraz spółki komandytowo akcyjne – mają obowiązek doliczyć dochód uzyskany przez „zagraniczną spółkę kontrolowaną” do swoich dochodów i opodatkować go stawką 19 proc.

11 września 2014 r. po wcześniejszych protestach przedstawicieli przedsiębiorców przeciwko wprowadzeniu do przepisów „klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania”, resort finansów zaproponował modyfikacje projektu nowelizacji Ordynacji podatkowej. Według dotychczas proponowanej przez Ministra Finansów definicji "unikaniem opodatkowania jest zastosowanie w sposób zamierzony sztucznej konstrukcji prawnej, której głównym celem było uzyskanie, nieprzewidzianej w przepisach prawa podatkowego oraz sprzecznej z celem i istotą tych przepisów, znacznej korzyści podatkowej przez podmiot tworzący lub współtworzący sztuczną konstrukcję prawną".