1. Macierzyństwo zastępcze – definicja, rodzaje
Macierzyństwo zastępcze nazywane jest inaczej surogacją. Jest to rodzaj umowy cywilnoprawnej zawieranej pomiędzy matką zastępczą a przyszłymi rodzicami, na podstawie której matka zastępcza zobowiązuje się nosić ciążę, a po urodzeniu dziecka przenosi prawa do niego na przyszłych rodziców. Macierzyństwo zastępcze łamie powszechną zasadę znaną z prawa rzymskiego: „Mater semper certa est; pater est quem nuptiae demonstrant – Matka jest zawsze pewna; ojcem jest ten, na którego wskazuje małżeństwo”. Jest to reguła, która od dawna była istotą stwierdzania pochodzenia dziecka od kobiety, która dziecko urodziła. Surogacja daje nam możliwość postrzegania tej normy w sposób odmienny, gdyż dziecko może być związane z matką genetyczną jak i z kobietą, która je urodziła.
Rozróżnia się dwa rodzaje macierzyństwa zastępczego. Pierwszy to macierzyństwo zastępcze pełne (inaczej gestacyjne), które polega na tym, że przyszli rodzice zobowiązują się do dostarczenia surogatce uzyskanego wcześniej embrionu za pomocą metody in vitro. Ten rodzaj macierzyństwa generuje jedynie więź biologiczną pomiędzy matką a dzieckiem, która wynika z faktu noszenia ciąży i porodu. Drugi rodzaj to częściowe macierzyństwo zastępcze (inaczej tradycyjne), które polega na tym, że matka zastępcza jest również dawczynią komórki jajowej. Ten rodzaj macierzyństwa zastępczego tworzy więź genetyczną między matką a dzieckiem.
Ponadto surogację możemy podzielić na surogację komercyjną, czyli taką, w której wykonywane są obowiązki wynikające z umowy (ciąża, poród, przekazanie dziecka przyszłym rodzicom) za wynagrodzeniem, oraz na surogację altruistyczną, gdzie matka zastępcza w zamian za wypełnienie obowiązków z umowy otrzymuje rekompensatę w formie pokrycia kosztów medycznych oraz kosztów (opłat) związanych z ciążą. W tym miejscu należy podnieść, że problem uregulowania prawnego macierzyństwa zastępczego istnieje w wielu krajach, przede wszystkim w kwestii stwierdzenia legalności takich umów, bądź oceny stanu cywilnego dziecka pochodzącego z surogacji.
2. Macierzyństwo zastępcze w prawie międzynarodowym
Aktem prawnym regulującym problematykę macierzyństwa zastępczego jest projekt Rekomendacji Rady Europy z 10 stycznia 1989 r. „Sztuczna prokreacja ludzka” (ang. Principles set out in the report of the Ad Hoc Committee of Experts on Progress in the Biomedical Sciences – CAHBI)3. Projekt ten zawiera definicję matki zastępczej (rozdział I, podpunkt e), którą jest „osoba, która nosi dziecko na rzecz innej osoby, a która przed zajściem w ciążę wyraziła zgodę na to, że dziecko po urodzeniu zostanie tamtej innej osobie przekazane”. W powyższej rekomendacji wskazane zostało wprost, że matka zastępcza nie może uzyskać żadnych korzyści majątkowych w związku z pełnieniem funkcji surogatki – the surrogate mother obtains no material benefit from the operation (Rozdział IV, pkt 4, podpunkt e).
Kolejnym aktem prawnym, który możemy odnieść do macierzyństwa zastępczego, jest Konwencja o prawach człowieka i biomedycynie z 4 kwietnia 1997 r.4, której art. 21 stanowi: „Ciało ludzkie i jego części nie mogą, same w sobie, stanowić źródła zysku”. Ponadto zważyć należy, że w Konwencji o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego z 29 maja 1993 r.5 zostało sformułowane postanowienie: „przysposobienia międzynarodowe będą dokonywane w najlepszym interesie dziecka i z poszanowaniem jego fundamentalnych praw, jak również zapobiegających uprowadzeniu i sprzedaży dzieci oraz handlowaniu nimi”; stwierdzenie to zostało powtórzone w art. 1, podpunkcie b.
W art. 4, pkt c, podpunkcie 3 wskazano: „Przysposobienie, do którego odnoszą się postanowienia konwencji, może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy właściwe organy państwa pochodzenia upewniły się, że: zgoda nie została uzyskana za zapłatą lub wynagrodzeniem jakiegokolwiek innego rodzaju i nie została ona odwołana. Natomiast art. 32 ww. Konwencji wprost zabrania: „Nikt nie może uzyskać niestosownej korzyści majątkowej lub innej z tytułu działania dotyczącego przysposobienia międzynarodowego”.
Z kolei w Konwencji o prawach dziecka z 20 listopada 1989 r.6, w art. 21 odnoszącym się do systemu adopcji zostało wskazane: „Państwa-Strony uznające i/lub dopuszczające system adopcji zapewnią, aby dobro dziecka było celem najwyższym, i będą podejmować wszelkie właściwe kroki dla zapewnienia, aby w przypadku adopcji do innego kraju osoby w niej zaangażowane nie uzyskały z tego powodu niestosownych korzyści finansowych”.
Powyższe akty prawne pozwoliły państwom swobodnie ukształtować swoje prawo wewnętrzne i uregulować kwestię macierzyństwa zastępczego. Obecnie można wyróżnić:
1. Państwa przewidujące całkowity zakaz umów o macierzyństwo zastępcze: Portugalia, Włochy, Hiszpania, Francja, Szwajcaria, ustawodawstwa niektórych stanów USA (Waszyngton, Arizona, Michigan, Indiana) i od 20 listopada 2019 r. – Polska;
2. Państwa, które nie odnoszą się wprost do problemu macierzyństwa zastępczego, ale przyjmuje się w nich jego całkowitą niedopuszczalność, np. do 20 listopada 2019 r. – Polska;
3. Państwa, które nie odnoszą się wprost do problemu macierzyństwa zastępczego, ale przyjmują jego dopuszczalność, np. Belgia;
4. Państwa przewidujące zakaz surogacji komercyjnej, dozwalające surogację altruistyczną, np. Wielka Brytania i Australia, RPA;
5. Państwa przyzwalające na surogację komercyjną, np. Ukraina, Rosja, Indie i niektóre stany USA (Kalifornia, Teksas)7.
Należy wskazać, że w kwestii surogacji bardzo często wypowiadał się w swoich orzeczeniach Europejski Trybunał Praw Człowieka. Państwa, w których surogacja nie jest wprost dozwolona, nie wyrażają zgody na legalizację aktów urodzenia dzieci pochodzących z macierzyństwa zastępczego. Dlatego rodzice starając się o legalizację pochodzenia dziecka wnoszą skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, powołując się na art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, stanowiący o ochronie życia rodzinnego8.
Istotnym orzeczeniem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jest skarga Mennesson przeciwko Francji9. W sprawie tej skarżącymi byli mąż i żona Dominique i Sylvie Mennesson oraz ich dzieci (bliźniaczki) posiadające obywatelstwo amerykańskie, urodzone w 2000 r. Strony skorzystały z procedury macierzyństwa zastępczego (surogacja gestacyjna) w Stanach Zjednoczonych ze względu na bezpłodność pani Mennesson. Sąd w USA uznał państwo Mennesson za rodziców bliźniaczek. Państwo Mennesson starali się o zarejestrowanie bliźniaczek we francuskich aktach stanu cywilnego, jednakże bezskutecznie. Władze francuskie podejrzewały, że para skorzystała z macierzyństwa zastępczego. Pozwy, które małżeństwo złożyło od decyzji odmawiających wpisu do aktów prawa cywilnego zostały oddalone w ostatniej instancji przez Sąd Kasacyjny 6 kwietnia 2011 r.
Sąd Kasacyjny swoje orzeczenie argumentował w ten sposób, że dokonanie wpisów do rejestru oznaczałoby legalizację macierzyństwa zastępczego, które jest niezgodne z francuskim kodeksem cywilnym. Nadto Sąd ten stwierdził, że nie nastąpiło naruszenie prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, ponieważ dzieci żyły już ze skarżącymi blisko 10 lat. W odpowiedzi na powyższe orzeczenie małżonkowie Mennesson wnieśli skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w której zarzucili naruszenie art. 8 EKPC. W powyższej sprawie Trybunał zwrócił szczególną uwagę na brak zgody w kwestii legalności macierzyństwa zastępczego oraz brak prawnego uznania więzi pokrewieństwa między rodzicami zlecającymi i dziećmi prawnie uznanymi przez sądy za granicą.
Podkreślić należy, że pomiędzy dziećmi pochodzącymi z macierzyństwa zastępczego i rodzicami istniało pokrewieństwo. W niniejszej sprawie Trybunał rozważał złożoną skargę w dwóch aspektach, pierwszym – dotyczącym prawa skarżących do poszanowania ich życia rodzinnego oraz drugim – związanym z prawem dzieci do poszanowania ich życia prywatnego. W pierwszej kwestii Trybunał uznał, że została zachowana właściwa równowaga między interesami skarżących a interesami państwa w sferze prawa do poszanowania życia rodzinnego. W drugiej Trybunał przypomniał, że poszanowanie życia prywatnego wymaga, aby każdy miał możliwość ustalenia szczegółów swojej tożsamości jako istoty ludzkiej, co obejmuje również jego pokrewieństwo. W sytuacji gdy art. 8 EKPC nie gwarantuje prawa do uzyskania konkretnego obywatelstwa, fakt ten nie oznacza, że nie jest ono elementem tożsamości jednostki. Trybunał wskazał, że chociaż ojcem biologicznym był Francuz, to dzieci znalazły się w sytuacji głębokiej niepewności co do możliwości uznania ich za obywatelki francuskie. Ze względu na znaczenie pokrewieństwa biologicznego jako elementu tożsamości nie można uważać za zgodne z interesem dziecka pozbawianie go takiego związku prawnego w sytuacji, gdy została ustalona faktyczna sytuacja biologiczna, a dziecko i rodzic domagali się jej pełnego uznania. Nie tylko związek między dziećmi i ich ojcem biologicznym nie został przyznany, ale jego uzyskanie w drodze np. uznania ojcostwa czy adopcji albo ustalenia ojcostwa byłoby niemożliwe z uwagi na orzecznictwo zaporowe, przyjęte w tych kwestiach przez Sąd Kasacyjny.
Trybunał stwierdził, że biorąc pod uwagę konsekwencje tego ograniczenia poprzez stworzenie w ten sposób przeszkody dla uznania, jak i ustalenia w prawie krajowym więzi pokrewieństwa bliźniaczek z ich biologicznym ojcem, państwo wyszło poza granice dozwolonej swobody. Dlatego też Trybunał stwierdził, że poprzez odmowę wpisu do rejestru zostało naruszone prawo dzieci do poszanowania ich życia prywatnego. Jednakże nie było naruszenia art. 8 Konwencji w związku z prawem skarżących do poszanowania ich życia rodzinnego. Doszło natomiast do naruszenia, jeśli chodzi o prawo dzieci do poszanowania ich życia prywatnego10.
Sytuacja wygląda odmiennie w przypadku, kiedy więź genetyczna nie istnieje. Bardzo ważne jest w tym zakresie orzeczenie Paradiso i Campanelli przeciwko Włochom11. Donatina Paradiso i Giovanni Campanelli byli małżeństwem. Zdecydowali się na macierzyństwo zastępcze po nieudanych próbach zapłodnienia za pomocą metody in vitro. W związku z tym zawarli umowę o macierzyństwo zastępcze w Rosji. Dziecko przyszło na świat w lutym 2011 r. w Moskwie. Małżonkowie zostali zarejestrowani jako rodzice dziecka na podstawie prawa rosyjskiego, jednakże akt urodzenia nie wskazywał, że dziecko urodziło się w drodze macierzyństwa zastępczego. Włoski konsulat w Moskwie wydał dokumenty umożliwiające skarżącej powrót do Włoch wraz dzieckiem. Kilka dni po przybyciu Campanelli starał się zarejestrować je w gminie Colletorto, ale bez powodzenia, gdyż Konsulat Włoch w Moskwie poinformował Sąd ds. Nieletnich w Campobasso, Ministerstwo Spraw Zagranicznych i gminę Collerorto, że akta dotyczące tego dziecka zawierały nieprawdziwe dane. Odnośnie do powyższego małżonkowie Campanelli zostali oskarżeni o „podanie nieprawdziwych danych stanu cywilnego”, użycie fałszywych dokumentów oraz naruszenie ustawy o adopcji, ponieważ przywieźli dziecko z naruszeniem prawa włoskiego i międzynarodowego oraz wbrew warunkom posiadanej od grudnia 2006 r. zgody na adopcję, która wykluczała adopcję tak małego dziecka. Tego samego dnia prokurator przy Sądzie ds. Nieletnich w Campobasso zwrócił się o wszczęcie postępowania o wydanie zgody na oddanie dziecka do adopcji, ponieważ zgodnie z prawem włoskim było ono porzucone.
Przeprowadzony test DNA ujawnił, że Campanelli nie był biologicznym ojcem tego dziecka. Przy zapłodnieniu zostało użyte nasienie z innych źródeł. W rezultacie 20 października 2011 r. sąd postanowił, że dziecko należy natychmiast odebrać skarżącym i objąć opieką publiczną. Powodem był brak więzi biologicznej między nimi i wątpliwości co do zdolności wychowawczych i emocjonalnych skarżących ze względu na fakt, że działali niezgodnie z prawem. W związku z powyższym małżonkowie zdecydowali się wnieść skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z uwagi na naruszenie art. 8 EKPC.
W tej sprawie Trybunał wypowiedział się jednoznacznie, wskazując: „art. 8 nie gwarantuje prawa do założenia rodziny ani prawa do adopcji. Prawo do poszanowania »życia rodzinnego« nie chroni samego pragnienia założenia rodziny; zakłada jej istnienie albo przynajmniej minimalnego potencjalnego związku, który może się rozwinąć np. między dzieckiem urodzonym poza małżeństwem i jego naturalnym ojcem albo związku zrodzonego z autentycznego małżeństwa, nawet jeśli życie rodzinne nie zostało jeszcze w pełni stworzone, związek między ojcem i jego prawowitym dzieckiem, nawet gdyby po latach okazało się, że nie miał on oparcia w więzi biologicznej albo związku zrodzonego ze zgodnej z prawem i autentycznej adopcji”12.
W konsekwencji Trybunał uznał, że nie zostały spełnione warunki umożliwiające przyjęcie wniosku, iż istniało faktyczne życie rodzinne. Trybunał orzekł więc, że w tej sprawie go nie było. Co w konsekwencji spowodowało oddalenie skargi. Jest to ważne orzeczenie z punktu widzenia coraz częściej zawieranych umów o macierzyństwo zastępcze. We wskazanym wyroku Trybunał dał wyraz, że art. 8 EKPC nie gwarantuje prawa do założenia rodziny ani prawa do adopcji, ale odnosi się do poszanowania już istniejącej rodziny. Trybunał uznał, że we wskazanym powyżej przypadku nie doszło do powstania życia rodzinnego, gdyż nie istniała więź genetyczna oraz rodzice z dzieckiem nie spędzili razem długiego okresu.
Należy wskazać, odnosząc się do powyższego, że skutki prawne wynikające z zawartej umowy o surogację na gruncie prawa międzynarodowego nie zawsze będą mogły się ziścić, gdyż zależy to od wielu czynników. Przede wszystkim będzie to zależało od akceptacji przez prawo krajowe istnienia więzi genetycznej z dzieckiem czy czasu spędzonego z dzieckiem, co spowoduje, że będziemy mieli styczność z „faktyczną rodziną”.
3. Macierzyństwo zastępcze w polskim prawie karnym
Do dnia wejścia w życie nowelizacji z 16 października 2019 r. Polska należała do państw, które nie regulowały kwestii dopuszczalności umów o macierzyństwo zastępcze, jak również ich niedopuszczalności. Należy jednak przyjąć, że macierzyństwo zastępcze nie było akceptowane społecznie. Furtką dla zastosowania instytucji macierzyństwa zastępczego była regulacja z art. 1191a ustawy z 25 lutego 1964 r. – kodeks rodzinny i opiekuńczy13 (dalej jako k.r.i.o.) – przyjęcie tzw. przysposobienia ze wskazaniem, kiedy osobą przysposabiającą może być małżonek jednego z rodziców. Wskutek przysposobienia matka zastępcza traciła władzę rodzicielską nad małoletnim dzieckiem.
Jedynym przepisem w polskim porządku prawnym odnoszącym się wprost do adopcji dzieci jest art. 211a k.k., który stanowi o organizowaniu adopcji wbrew przepisom ustawy. W przepisie tym „głównym przedmiotem ochrony jest niewątpliwie dobro dziecka. Wydaje się, że w grę wchodzi także porządek publiczny, wyrażający się w konieczności przestrzegania określonych procedur (stąd też pierwotnie analizowane przestępstwo znajdowało się w rozdziale XXXII „Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu”). Przez »dziecko« należy rozumieć osoby, które nie ukończyły 18. roku życia”14. Jednakże przepis ten reguluje kwestię organizowania adopcji „co do zasady, jako kompleks (konglomerat) pojedynczych zachowań, które oceniane łącznie składają się na proceder „zajmowania się organizowaniem adopcji”15. Zajmowanie się organizowaniem adopcji należy rozumieć jako podejmowanie jakichkolwiek czynności, jeżeli tylko służyć one będą przeprowadzeniu adopcji, np. załatwienie wszelkich formalności związanych z adopcją, znalezienie odpowiedniego dziecka adopcyjnego, poszukiwanie potencjalnych rodziców adopcyjnych16. Przepis ten nie dotyczył matek zastępczych czy rodziców adopcyjnych. Dlatego w stosunku do nich niemożliwe było wyciągnięcie konsekwencji.
Ze względu na powyższe ustawodawca postanowił wprowadzić do kodeksu uregulowania, które umożliwią pociągnięcie do odpowiedzialności nie tylko osoby zajmujące się organizacją adopcji. W ustawie nowelizującej z 16 października 2019 r. została zdefiniowana instytucja tzw. matki zastępczej (surogatki). Do kodeksu karnego zostało wprowadzone uregulowanie, które stanowi, że podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 osoba, której przysługuje władza rodzicielska nad dzieckiem, wyraża zgodę na adopcję tego dziecka przez inną osobę:
1. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, zatajając ten cel przed sądem orzekającym w postępowaniu w sprawie o przysposobienie, a w przypadku wyrażenia przez rodzica zgody na przysposobienie dziecka w przyszłości bez wskazania osoby przysposabiającego – przed sądem przyjmującym oświadczenie o wyrażeniu tej zgody;
2. z pominięciem postępowania w sprawie o przysposobienie oraz osoba, która wyraża zgodę na adopcję dziecka przez siebie w warunkach, o których mowa powyżej.
Nadto ustawodawca wprowadził do kodeksu definicję adopcji, która zgodnie z ustawą polega na nabyciu władzy rodzicielskiej nad dzieckiem przez inną osobę niż ta, od której dziecko pochodzi (dodany przepis 115 § 22a k.k.). Ustawodawca podkreślił, że na gruncie prawa karnego „adopcja” nie została w żaden sposób dookreślona, dlatego uznał za konieczne wprowadzenie tego terminu do polskiego porządku prawnego. Zgodnie z założeniami ustawodawcy „adopcja” ma obejmować wszelkie sytuacje, gdy skutkiem czynności jest nabycie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem, niezależnie od zastosowanych instrumentów prawnych w tym celu (np. uznanie dziecka, uzyskanie orzeczenia sądu o przysposobieniu). Należy wskazać, że dotychczas w art. 211 k.k. spenalizowane zostało zachowanie polegające na organizowaniu adopcji wbrew przepisom ustawy. Tak ujęty przepis nie pozwalał na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej innych osób, które uczestniczyły w procesie adopcji.
W uzasadnieniu projektu ustawy argumentowano, że istnieje realna potrzeba pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osób, których zachowania polegają na wyrażeniu zgody na uzyskanie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem przez osobę niebędącą jego biologicznym rodzicem.
Zważyć należy, że ustawa penalizuje zarówno oddanie dziecka do adopcji przez osobę, której przysługuje nad nim władza rodzicielska (art. 211a § 2 k.k.), jak również przyjęcie dziecka do adopcji przez osobę, od której to dziecko nie pochodzi, niebędącej jego biologicznym rodzicem (art. 211a § 2 k.k.). Zgodnie z wolą ustawodawcy przestępstwo z art. 211a § 2 k.k. ma charakter indywidualny (może być popełnione jedynie przez osobę, której przysługuje władza rodzicielska nad dzieckiem), w przeciwieństwie do przestępstwa określonego w art. 211a § 3 k.k., które jest przestępstwem powszechnym.
Trzeba podkreślić, że przestępstwo to miałoby zostać popełnione już w chwili wyrażenia zgody na adopcję dziecka w warunkach określonych w art. 211a § 2 k.k., tj. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, nie informując o tym fakcie sądu orzekającego w sprawie o przysposobienie albo pomijając to postępowanie. Ustawodawca wskazuje, że dla bytu ww. przestępstwa nie ma znaczenia to czy adopcji dokonano czy chociażby usiłowano dokonać. Istotna byłaby jedynie okoliczność, że wyrażając zgodę na adopcję dziecka, osoba oddająca albo przyjmująca obejmowałaby swą świadomością to, iż do adopcji dziecka miałoby dojść w związku z wręczeniem lub przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej i zatajeniem tego faktu przed sądem orzekającym w postępowaniu o przysposobienie albo z pominięciem postępowania o przysposobienie (przestępstwo umyślne). Późniejsze dokonanie adopcji w tych warunkach stanowiłoby jedynie dowód potwierdzający powzięcie uprzednio przestępnego zamiaru przez sprawcę. Ustawodawca wskazuje, że takie ujęcie znamion typu czynu zabronionego, gdzie nacisk kładzie się na chwilę wyrażenia zgody na adopcję, pozwoliłoby na objęcie penalizacją np. rodziców, którzy w tym celu wyrażają zgodę na przysposobienie swego dziecka w przyszłości bez wskazania osoby przysposabiającej17 czy tzw. matki zastępczej. Z punktu widzenia wyczerpania znamion tego typu czynu zabronionego nie jest również istotne to, czy strony doszły do porozumienia (zgodne oświadczenia woli) co do dokonania adopcji dziecka, lecz jedynie to, czy zgoda o takiej treści została przez sprawcę uzewnętrzniona.
Ustawodawca wskazał dwa rodzaje adopcji, które należy uznać za społecznie szkodliwe, a przez to nielegalne w rozumieniu prawnokarnym. Pierwszy to skorzystanie z ustanowionej procedury w celu nabycia władzy rodzicielskiej przez osobę niebędącą jego biologicznym rodzicem. Ustawodawca zdecydowanie negatywnie ocenia działanie zmierzające do przysposobienia dziecka w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Ponadto podkreśla, że w praktyce mogą się zdarzyć wyjątkowe sytuacje, w których działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej nie powinno przekreślać szansy osób starających się o przysposobienie dziecka. Jest tak w sytuacji, w której matka zastępcza otrzymuje niewielkie kwoty na utrzymanie w okresie połogu bądź przekazanie przedmiotów mających służyć dziecku, np. pieluch czy wózka. Jak już wskazano w cytowanej Konwencji o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego: „Nikt nie może uzyskać niestosownej korzyści majątkowej lub innej z tytułu działania dotyczącego przysposobienia międzynarodowego”. Dlatego w omawianej nowelizacji położono nacisk na niestosowne korzyści majątkowe (mające charakter komercyjny). Z punktu widzenia możliwej społecznej szkodliwości takiego zachowania, konieczne jest ustalenie celu działania rodziców adopcyjnych przez sąd orzekający w sprawie o przysposobienie. Sąd ten, znając wszystkie okoliczności przyjęcia korzyści, będzie mógł dokonać oceny, czy i na ile mają wpływ na predyspozycje osoby pragnącej przysposobić dziecko.
Drugim rodzajem tzw. nielegalnej adopcji jest jej dokonanie z pominięciem postępowania o przysposobienie, tzn. gdy przyszli rodzice adopcyjni wykorzystują inne instytucje prawne w celu przysposobienia dziecka, np. fikcyjne uznanie dziecka (przez osobę niebędącą biologicznym rodzicem) czy też zrzeczenie się praw rodzicielskich przez matkę zastępczą w celu dokonania przysposobienia przez inną osobę. W tym wypadku nie jest konieczne działanie przez sprawcę w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. W takiej sytuacji karalne jest obejście prawa w postaci nieprzeprowadzenia postępowania przewidzianego dla rozstrzygnięcia zgodności nabycia władzy rodzicielskiej przez inną osobę z dobrem dziecka i kontroli organów państwa nad tą procedurą. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że ustawodawca jednoznacznie wypowiedział się co do legalności zawierania umów o macierzyństwo zastępcze.
4. Podsumowanie
Macierzyństwo zastępcze budzi na całym świecie dużo kontrowersji. Jest wiele krajów, które dopuszczają ich istnienie, jak też są państwa, które wprost jej zakazują, bądź nie zawierają żadnych uregulowań odnośnie do ich legalności. Do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej Polska w żaden sposób nie regulowała tej kwestii. W ustawie z 16 października 2019 r. ustawodawca wprost wskazał, że osoby zawierające umowę o macierzyństwo zastępcze (zarówno przyszli rodzice adopcyjni, jak i matka zastępcza) będą podlegały odpowiedzialności karnej. Nie jest to dobre rozwiązanie przede wszystkim z punktu widzenia rodziców, którzy nie mają możliwości posiadania własnego potomstwa ze względu na stan zdrowia. Należy zgodzić się, że takie umowy powinny być przez państwo kontrolowane, ale na pewno nie penalizowane. Jeżeli są spełnione wszelkie warunki wynikające z istniejących aktów prawnych, zawieranie umów o macierzyństwo zastępcze powinno być w pełni legalne.
_________________________________
1 Ustawa z 16 października 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. 2019 poz. 2128, zwana dalej nowelizacją), dostępna na stronie Internetowego Systemu Aktów Prawnych: prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20190002128/O/D20192128.pdf. Uzasadnienie na stronie: orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/F3B4A1EA08F544E0C125843A002F5AE7/%24File/3665-uzas.DOCX.
2 T.j. Dz.U. 2019 poz. 1950.
3 Tekst tej Rekomendacji dostępny jest na stronie: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016803113e4.
4 Aktualny tekst Konwencji o prawach człowieka i biomedycynie z 4 kwietnia 1997 r. znajduje się na stronie: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwjJ9omjppzmAhXS4KQKHfdOAw8QFjAAegQIAhAC&url=https%3A%2F%2Fwww.echr.coe.int%2FDocuments%2FConvention_POL.pdf&usg=AOvVaw0nCp6uWB1m6boEdTXS6UCd.
5 Aktualny tekst Konwencji o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzonej w Hadze 29 maja 1993 r. jest dostępny na stronie: prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20000390448/O/D20000448.pdf.
6 Tekst Konwencji o prawach dziecka z 20 listopada 1989 r. znajduje się na stronie: https://brpd.gov.pl/konwencja-o-prawach-dziecka/.
7 Ł. Mirocha, Macierzyństwo zastępcze w aktualnym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka [w:] „PRAWO W DZIAŁANIU, SPRAWY CYWILNE”, nr 34/2018, s. 167.
8 Aktualny tekst Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284), zwanej dalej EKPC, dostępny na stronie: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwi15MSMhKnmAhUyMewKHe27AkcQFjAAegQIAxAC&url=https%3A%2F%2Fwww.echr.coe.int%2FDocuments%2FConvention_POL.pdf&usg=AOvVaw0nCp6uWB1m6boEdTXS6UCd.
9 M.A. Nowicki, Mennesson przeciwko Francji – wyrok ETPC z 26 czerwca 2014 r., skarga nr 65192/11 [w:] M.A. Nowicki, Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 2014, LEX/el. 2015. System Informacji Prawnej LEX, 2015.
10 Ibidem.
11 Sprawa Paradiso i Campanelli przeciwko Włochom, skarga nr 25358/12, wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 24 stycznia 2017 r., Wielka Izba; aktualny tekst orzeczenia dostępny na stronie: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-170359%22].
12 Paradiso i Campanelli przeciwko Włochom (wyrok – 24 stycznia 2017 r., Wielka Izba), skarga nr 25358/12 – po przyjęciu do rozpatrzenia na wniosek rządu, opr. M.A. Nowicki, op. cit., s 2.
13 T.j. Dz.U. 2019 poz. 2086.
14 M. Mozgawa, Art. 211(a) [w:] Kodeks karny. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.
15 J. Jodłowski, M. Szewczyk, Art. 211(a) [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. II, cz. I. Komentarz do art. 117-211a. Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2017.
16 Z. Siwik, Art. 211(a) [w:] Kodeks karny. Komentarz, wyd. V., Wolters Kluwer, Warszawa 2016.
17 Art. 1191 k.r.i.o.
