Polskie prawo konkurencji tworzone jest głównie przez Ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.1 (dalej jako: u.z.n.k.), która reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności w produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach – w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji, wymienionym w ustawie, jest nieuczciwa reklama. Zasady rywalizacji rynkowej, po przemianach ustrojowych, w zakresie reklamy zostały uregulowane 1 stycznia 1995 r., kiedy weszła w życie przedmiotowa ustawa. Jednak wobec zmieniającego się płynnie otoczenia rynkowego, w tym wobec szerokiego wejścia do rynkowej gry Internetu, prawo wydaje się w tym zakresie być niewystarczające.
Definicja reklamy
Znaczenie reklamy w dobie gospodarki kapitalistycznej z roku na rok zyskuje coraz większe znaczenie. Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej po okresie systemu gospodarki centralnie planowanej, stawia przed przedsiębiorcą pewne wyzwania. W celu uzyskania konkurencyjnej pozycji, wymusza na nim stosowania nowych praktyk rynkowych. W tej materii skuteczna okazała się reklama. Przedsiębiorcy konkurują pomiędzy sobą nie tylko jakością świadczonych usług i oferowanych produktów, ale również na polu reklamy. Reklama to powszechnie dostępne narzędzie promocji. W ciągu ostatnich 30 lat powstało mnóstwo podmiotów oferujących swoje usługi w zakresie reklamy. Dodatkowo, Internet za pośrednictwem portali społecznościowych oraz serwisów internetowych, stał się w ostatnich latach nowym nośnikiem dla reklam, co stworzyło nowe pole do prawnych interpretacji w tym zakresie. Dzięki rozwojowi technologii smart i powszechnemu dostępowi do internetu, reklamy są dosłownie na wyciągnięcie ręki. Przedsiębiorcy przeznaczają coraz większe budżety na kampanie marketingowe.
Jak podaje słownik języka polskiego, reklama to: „działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług”. Ten sam słownik posługuje się również definicją reklamy negatywnej jako: „reklamy opartej na zanegowaniu wartości towaru proponowanego klientom przez konkurencję”2. Próbę zdefiniowania prawnego pojęcia reklamy podjął się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., zgodnie z którym reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. przez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług albo pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług3 . Czyn nieuczciwej reklamy może wpisywać się w nieuczciwą konkurencję, jednak zakres tej korelacji jest często prawnie wątpliwy, a rozstrzyganie wątpliwości wymaga odniesienia się nie tylko do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale też ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym4 czy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów5 . Dodatkowo swój pośredni wpływ na działalność reklamową mają takie ustawy jak: ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych6 , ustawa o ochronie danych osobowych7 razem z RODO8 czy ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną9 10.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 3 za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, lub zagraża temu interesowi. Artykuł wskazuje katalog otwartych czynów, które stanowią czyn nieuczciwej konkurencji tj.: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Wskazany przepis pełni różne funkcje. W literaturze przyjmuje się, iż stanowi on funkcję definiującą dla czynów uznawanych za nieuczciwie oraz uzupełniającą poprzez wskazanie katalogu czynów nieuczciwej konkurencji. W przypadku gdy dojdzie do czynu sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami i jednocześnie czyn ten zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. może stanowić samodzielną podstawę stwierdzenia deliktu. Funkcja ta jest szeroko ujmowana w orzecznictwie11.
Powyższe potwierdza Sąd Najwyższy w swoim wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01, w którym to zauważa, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji”, art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy12. Jak podaje E. Nowińska „przepis ten pozwala również na korygowanie oceny w sytuacji, gdy dany stan faktyczny formalnie spełnia przesłanki wskazane przepisami części szczegółowej ustawy, ale ze względu np. na niewielkie natężenie nieuczciwości lub minimalny stopień zagrożenia czy naruszenia interesów innego uczestnika rynku uzasadnione jest odstąpienie od negatywnej oceny danego czynu (funkcja korygująca). Jako przykład podaje się sytuację, w której używanie danego oznaczenia indywidualizującego przedsiębiorcę realizuje wprawdzie przesłanki art. 5, jednak ze względu na to, iż nie została wyrządzona szkoda lub interes innego przedsiębiorcy nie został zagrożony, nie naruszono reguł uczciwej konkurencji”13.
Również Sąd Najwyższy uważa że art. 3 u.z.n.k. pełni zarówno funkcję uzupełniającą, jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17 u.z.n.k., jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone w art. 5-17 u.z.n.k. (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy14.
Dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji wymaga spełnienia trzech przesłanek:
1) czyn, który podlega ocenie musi zostać popełniony w ramach prowadzenia działalności gospodarczej;
2) działanie to musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami;
3) działanie to zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta15.
Przyjmuje się, że dla wykazania dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne wykazanie winy sprawcy tego czynu, a jedynie bezprawność jego działania16. Ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach lub wypowiedzi zawartych w reklamie spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd. Czyn nieuczciwej reklamy Zgodnie z art. 16 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:
1) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
2) reklama wprowadzająca klienta wbłąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
3) reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
4) wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
5) reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.
Podany powyżej katalog czynów, które należy rozpatrywać w kontekście czynu nieuczciwej reklamy, jest katalogiem otwartym.
Sprzeczność reklamy z prawem oznacza, że źródłem zakazu jest norma prawna, która w sposób całkowity (bezwzględny) lub częściowy (przez wyłączenie określonych sposobów) uniemożliwia reklamowanie oznaczonych produktów bądź usług17. Przykładem reklamy sprzecznej z przepisami prawa jest kierowana do publicznej wiadomości reklama produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na receptę czy reklama środków leczniczych zawierających środki odurzające i substancje psychotropowe. Podobnie jest z produktami z branży tytoniowej. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zabrania się reklamy wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych i promocji wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych oraz reklamy i promocji produktów imitujących te wyroby, lub symboli związanych z używaniem tytoniu, wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych lub pojemników zapasowych.
Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami i uchybiająca godności człowieka zawierać będzie elementy uznawane za obraźliwe, wulgarne, poniżające, uderzające w rasę, płeć, narodowość, czy wyznanie18.
Jak uznał Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów reklama musi mieścić się w ramach dobrych obyczajów przyjętych w danym społeczeństwie jako kryterium oceny. Istotą pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko rozumiany szacunek dla drugiego człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyrażać się właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, a także wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności19.
Podanie nieprawdziwych informacji, które przedstawia reklamowany towar czy usługę w lepszym świetle niż jest to w rzeczywistości, może mieć wpływ na decyzje klientów. Reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi, jako czyn nieuczciwej konkurencji, może polegać na wprowadzeniu klientów w błąd na przykład co do jakości, ilości, trwałości, sposobu wykonania, właściwości, przydatności, a także co do producenta towaru. W takich przypadkach, aby reklama mogła zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, musi mieć wpływ na decyzję klienta co do nabycia towaru lub usługi. Wówczas reklama ta będzie również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji20.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest również reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub wykorzystanie łatwowierności dzieci. W doktrynie ten czyn zwany jest reklamą nierzeczową, ponieważ zamiast odnosić się do cech produktu bądź usługi, odnosi się do emocji odbiorców21. W art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. zostały wskazane trzy czynniki, które mogą mieć wpływ na odbiorców reklamy. Jednak przyjmuje się, że reklama nierzeczowa może bazować na innych uczuciach takich jak na przykład: nadzieja, litość czy chociażby wiara. Reklama, która wykorzystuje ludzkie emocje czy dziecięcą łatwowierność stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak zauważa M. Modrzejewska: „niebezpieczeństwo stosowania tego typu sposobów reklamowych polega na ich oddziaływaniu na sferę psychiczną człowieka w taki sposób, że uniemożliwia odbiorcom swobodne podjęcie decyzji co do zakupu towaru lub skorzystania z usługi. Sprawą drugorzędną lub wręcz nieistotną przy stosowaniu tego typu zabiegów reklamowych są właściwości samego produktu”22.
Kolejnym przykładem czynu nieuczciwej konkurencji jest wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Ten typ reklamy traktowany jest jako reklama ukryta/kryptoreklama. W tym przypadku reklama zostaje zaprezentowana w taki sposób, aby jej odbiorca miał wrażenie, że zapoznaje się z neutralną informacją. W celu uwiarygodnienia takiego przekazu przedsiębiorca posługuje się na przykład przedstawicielami zawodów zaufania publicznego czy naukowcami. W przypadku tego typu reklamy nie ma znaczenia to, czy prezentowane cechy produktu faktycznie występują, ważniejsze jest to, w jaki sposób jest ona prezentowana i czy sprawia wrażenie wiarygodnej23.
Definicja kryptoreklamy znajduje się w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Artykuł 7 ust. 11 tej ustawy wskazuje, że kryptoreklama, to reklama która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.
Ostatnim typem nieuczciwej reklamy jest tak zwana reklama uciążliwa, która w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji została określona jako reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. Za reklamę uciążliwą należy zatem uznać nagabywanie w miejscu publicznym, które może przybrać formę agresywnego rozdawania ulotek czy zaciągania klientów na siłę do swojego sklepu lub lokalu. W przypadku przesyłania na koszt klienta niezamówionych towarów, praktyką stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji jest również obarczanie klienta kosztem przesyłanego towaru, jego odesłania oraz przechowania. Natomiast nadużywanie technicznych środków przekazu informacji może przybierać formę przesyłania na pocztę elektroniczną spamu, dzwonienie do klienta i prezentowanie oferty bez jej zamawiania czy wysyłanie niechcianych SMS.
Przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta.
Odrębnym typem nieuczciwej reklamy jest reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta, zwana reklamą porównawczą, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Reklama porównawcza aby nie została uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami musi łącznie spełniać następujące przesłanki:
1) nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,
2) w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
3) w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
4) nie powoduje na rynku pomyłek wrozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
5) nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
6) w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
7) nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
8) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.
Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.
______________________
1 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913.)
2 https://sjp.pwn.pl/szukaj/Reklama.html 17.06.2021.
3 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2006 r. V CSK 83/05.
4 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 2070).
5 Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275.).
6 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 2021 poz. 1062).
7 Ustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781).
8 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych).
9 Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 34).
10 M. Modrzejewska, Komentarz do ustawy: Zwalczanie nieuczciwej konkurencji art. 3 t.j. z dnia 8-10-2020 [w:] Prawo umów handlowych, 2020 r, Legalis.
11 Wyrok SA w Lublinie z 30 września 1998 r., I ACa 281/98, Apel.-Lub. 1999, nr 1, s. 45; wyrok SN z 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/00; wyrok SN z 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07, stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w orzeczeniu z 22 października 2002 r. (III CKN 271/01).
12 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01.
13 E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2018, art. 3.
14 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. I CSK 796/10.
15 E. Nowińska, op. cit.
16 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2004 r. III CK 15/04.
17 I. Wiszniewska, Polskie prawo reklamy, s. 25 i n.; A. Świstowska, Nieuczciwa reklama, s. 25; R. Skubisz, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (red. J. Szwaja), 2006, s. 656.
18 M. Modrzejewska, Przepisy prawne najczęściej stosowane w praktyce umownej dotyczącej reklam [w:] Prawo umów handlowych System Prawa Handlowego tom 5b, Legalis.
19 Wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 lutego 2006 r. XVII Ama 118/04
20 M. Modrzejewska, Przepisy prawne najczęściej... op.cit..
21 V. M. du, E. Nowińska [w:] V. M. du, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2013, art. 16, E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2018, art. 16., M. Sieradzka [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 16.
22 M. Modrzejewska, Przepisy prawne najczęściej…op.cit.
23 Ibidem
