Opisywany wyjątek, chętnie wykorzystywany przez potencjalnie uprawnionych pracodawców z uwagi na trudności w terminowym uzyskiwaniu zezwoleń na pracę, jest instytucją prawa, która w praktyce jest często nieprawidłowo wykorzystywana, co może skutkować różnorakimi negatywnymi konsekwencjami prawnymi zarówno dla pracodawcy, jak i delegowanego pracownika.
Wprowadzenie
Art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy1 (dalej jako: „ustawa o promocji zatrudnienia”) stanowi, że zezwolenie na pracę jest wymagane w sytuacji gdy cudzoziemiec wykonuje pracę na rzecz pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym do oddziału lub zakładu podmiotu zagranicznego albo podmiotu powiązanego z pracodawcą zagranicznym, w rozumieniu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.
Z wyżej wymienionym przepisem wiąże się kilka wątpliwości interpretacyjnych dotyczących zakresu jego obowiązywania, a ustalenie tego zakresu jest niezbędne do oceny legalności zatrudnienia cudzoziemca delegowanego. Najważniejsze z nich to pojęcie delegowania oraz podmiotu powiązanego, a także kwestia zasad regulujących delegowanie cudzoziemca w okresie pierwszych 30 dni w roku kalendarzowym bez zezwolenia.
Warto zauważyć, iż wspomniany wyjątek umożliwiający delegowanie cudzoziemca do pracy w Polsce bez zezwolenia na pracę, cieszy się dużym zainteresowaniem wśród pracodawców zagranicznych powiązanych z polskimi podmiotami, ze względu na możliwość szybkiego i sprawnego wysłania pracownika podmiotu z siedzibą poza terenem Unii Europejskiej do wykonywania pracy na rzecz podmiotu polskiego. Jednakże należy pamiętać, iż wyjątek ten zastosowany w sposób nieprawidłowy, często motywowany chęcią zoptymalizowania i przyspieszenia procesu zatrudniania cudzoziemca, może być źródłem negatywnych konsekwencji zarówno dla pracodawcy zagranicznego, jak i samego pracownika delegowanego, z powodu uznania wykonywania pracy przez cudzoziemca za nielegalne.
Definicja delegowania
Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług2 (dalej jako: „ustawa o delegowaniu”) pracownikiem delegowanym na terytorium RP jest pracownik zatrudniony w innym państwie członkowskim, tymczasowo skierowany do pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę delegującego pracownika na terytorium RP. W art. 3 pkt 4 w. w. ustawy jako pracodawcę delegującego pracownika na terytorium RP zdefiniowano pracodawcę delegującego jako pracodawcę posiadającego siedzibę oraz prowadzącego znaczną działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim, z którego terytorium kieruje tymczasowo pracownika do pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej m. in. w oddziale lub przedsiębiorstwie należącym do grupy przedsiębiorstw, do której należy ten pracodawca, prowadzącym działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei w art. 26 powołanej ustawy rozciągnięto obowiązywanie przepisów ustawy o delegowaniu także na pracodawców mających siedzibę lub prowadzących znaczną działalność poza terytorium Unii Europejskiej (np. na Ukrainie).
Z powyższego wynika iż do stwierdzenia istnienia delegowania konieczne jest aby pracownik delegowany był zatrudniony przez pracodawcę posiadającego siedzibę poza terytorium RP, a jego skierowanie do wykonywania pracy na terytorium RP miało charakter tymczasowy, a zatem było ograniczone czasowo.
Trzeba także wskazać, że istotą oddelegowania jest zatrudnienie danej osoby na terenie innego Państwa na zasadach tam wskazanych przez podmiot oddelegowujący, a następnie powierzenie mu czasowej pracy (np. w drodze aneksu do zawartej umowy) na terenie Polski.
Definicja podmiotu powiązanego
W kontekście możliwości oddelegowania personelu do podmiotu powiązanego (przy którym zezwolenie na pracę jest konieczne dopiero jeżeli oddelegowania trwa ponad 30 dni), kwestią wymagającą wyjaśnienia jest definicja tego podmiotu. Art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych3 (dalej jako: „ustawa o PIT”). Po nowelizacji ustawy o PIT obowiązującej od 1 stycznia 2019 r. podmiotami powiązanymi, zgodnie z art. 23m ust. 1 pkt 4, są:
1. podmioty, z których jeden podmiot wywiera znaczący wpływ na co najmniej jeden inny podmiot, lub
2. podmioty, na które wywiera znaczący wpływ:
• ten sam inny podmiot lub
• małżonek, krewny lub powinowaty do drugiego stopnia osoby fizycznej wywierającej znaczący wpływ na co najmniej jeden podmiot, lub
3. spółka niemająca osobowości prawnej i jej wspólnicy, lub
4. podatnik i jego zagraniczny zakład, a w przypadku podatkowej grupy kapitałowej, spółka kapitałowa wchodzącą w jej skład i jej zagraniczny zakład.
Jednocześnie poprzez wywieranie znaczącego wpływu rozumie się, na mocy art. 23m ust. 2 ustawy o PIT:
1. 1. posiadanie bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 25 %:
• udziałów w kapitale lub
• praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub
• udziałów lub praw do udziału w zyskach lub majątku lub ich ekspektatywy, w tym jednostek uczestnictwa i certyfikatów inwestycyjnych, lub
2. 2. faktyczną zdolność osoby fizycznej do wpływania na podejmowanie kluczowych decyzji gospodarczych przez osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, lub
3. 3. pozostawanie w związku małżeńskim albo występowanie pokrewieństwa lub powinowactwa do drugiego stopnia.
Z treści art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia wynika wprost, że przepis ten obejmuje wyłącznie sytuację delegowania pomiędzy podmiotami powiązanymi zdefiniowanymi w ustawie o PIT. Wynika z tego więc, że delegowanie pomiędzy podmiotami nie mieszczącymi się w wyżej przytoczonych definicjach podmiotu powiązanego nie będzie objęte obowiązywaniem normy art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia, co będzie mieć istotne znaczenie dla kwestii opisanej w akapicie poniżej.
Delegowanie do 30 dni w roku kalendarzowym
Wątpliwość interpretacyjna będąca głównym przedmiotem niniejszego artykułu to kwestia delegowania, które będzie spełniać wszystkie warunki przewidziane w art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia, ale trwającego krócej niż 30 dni w danym roku kalendarzowym.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iż powołany przepis nakłada na pracodawcę zagranicznego obowiązek uzyskania zezwolenia na pracę, jeśli delegowanie cudzoziemca przez niego zatrudnionego do oddziału lub zakładu albo podmiotu powiązanego z nim będzie dłuższe niż 30 dni w roku kalendarzowym. Przepisy ustawy o promocji zatrudnienia ani innych aktów prawnych nie zawierają natomiast odniesień do sytuacji delegowania w. w. rodzaju, ale o długości nie przekraczającej 30 dni w roku kalendarzowym.
W związku z brakiem uregulowania powyższej sytuacji należy uznać, że zezwolenie na pracę w takiej sytuacji nie będzie konieczne, w związku z zasadą „co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone”, wyrażoną w art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców4. Przepis ten bowiem zezwala przedsiębiorcom na podejmowanie wszelkich działań niezakazanych prawem, a także zawiera ograniczenie co do nakładania na przedsiębiorców obowiązków – przedsiębiorca może być obowiązany do określonego zachowania tylko na podstawie przepisów prawa. Brak przepisu wprowadzającego wymóg uzyskania zezwolenia na pracę dla cudzoziemców delegowanych z terytorium państwa trzeciego do podmiotów powiązanych mających siedzibę na terenie RP na okres nieprzekraczający 30 dni w roku kalendarzowym, a jednoczesne wprowadzenie takiego wymogu co do delegowania przekraczającego okres 30 dni w roku kalendarzowym sugeruje, iż intencją ustawodawcy było tutaj pozostawienie wyjątku dla sytuacji krótkotrwałego delegowania.
Pogląd ten podziela Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, w piśmie o sygnaturze DRP.VIII.40321.106.2018. MM z dnia 7 stycznia 2019 r. wprost stwierdzono, że jeśli okres delegowania na terytorium RP przez pracodawcę zagranicznego cudzoziemca uprawnionego do pobytu i pracy w państwie trzecim nie przekroczy 30 dni w roku kalendarzowym to dopuszczalne jest wykonywanie pracy na terytorium RP przez takiego cudzoziemca bez zezwolenia na pracę. Podobny pogląd został także wyrażony w telefonicznych rozmowach autorów z przedstawicielami Straży Granicznej.
Tego samego zdania jest również M. Culepa5, uznający, iż w przypadkach delegowania pracownika pracodawcy zagranicznego do polskiego podmiotu powiązanego na okres do 30 dni w roku kalendarzowym uzyskiwanie zezwolenia na pracę jest zbędne.
Należy jednak podkreślić, iż powyżej przedstawione poglądy dotyczą wyłącznie sytuacji, w których faktyczny okres wykonywania pracy przez cudzoziemca w ramach delegowania nie przekroczy 30 dni w roku kalendarzowym. Za niezgodne z prawem uznawane są sytuacje, w których cudzoziemiec faktycznie wykonuje pracę przez łączny okres przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym, a pracodawca uzyskuje dla niego zezwolenie na pracę już po rozpoczęciu wykonywania pracy w Polsce. W takim wypadku okres wykonywania pracy przez cudzoziemca przed rozpoczęciem ważności zezwolenia na pracę zostanie prawdopodobnie uznany przez organy kontrolne (organy Państwowej Inspekcji Pracy lub/i Straży Granicznej) za przypadek nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca, ze wszystkimi tego konsekwencjami. Jednocześnie należy zauważyć, iż w ocenie przedstawicieli Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, okres 30 dni delegowania należy oceniać wyłącznie względem dni kalendarzowych przepracowanych przez cudzoziemca w Polsce – nie ma znaczenia dla obliczania długości okresu pracy w Polsce fakt delegowania cudzoziemca do pracy na rzecz kilku różnych podmiotów.
Podsumowanie
Na podstawie powyższych rozważań należy stwierdzić że:
• aby móc uznać dany rodzaj zatrudnienia za delegowanie na terytorium RP cudzoziemiec musi być zatrudniony przez pracodawcę posiadającego siedzibę poza granicami Polski, a jego skierowanie (oddelegowanie) do Polski musi być ograniczone czasowo. Kwestia ta powinna zostać odzwierciedlona w dokumentach zatrudnieniowych w sposób klarowny i jednoznaczny. W praktyce oznacza to zazwyczaj konieczność podpisania przez osobę oddelegowywaną umowy z podmiotem oddelegowującym za granicą (np. na Ukrainie), a następnie sporządzenie aneksu lub/i listu oddelegowującego ją czasowo do Polski.
• aby móc uznać dane delegowanie za delegowanie pomiędzy podmiotami powiązanymi, jeden z podmiotów musi wywierać znaczący wpływ na drugi, w szczególności poprzez posiadanie 25% udziałów w kapitale, praw głosu czy praw do majątku, a także w wyniku określonych powiązań rodzinnych lub innych;
• przepisy ustawy o promocji zatrudnienia nakładają na pracodawcę obowiązek uzyskania zezwolenia na pracę w sytuacji delegowania pomiędzy podmiotami powiązanymi tylko gdy delegowanie będzie dłuższe niż 30 dni w roku kalendarzowym, nie zawierają natomiast uregulowań dotyczących takiego delegowania, ale nie trwającego dłużej niż 30 dni w roku kalendarzowym;
• brak uregulowania sytuacji delegowania pomiędzy podmiotami powiązanymi na okres poniżej 30 dni w roku kalendarzowym oznacza brak konieczności uzyskiwania zezwoleń na pracę dla cudzoziemców zatrudnionych w taki sposób;
• pogląd o legalności zatrudnienia bez zezwolenia na pracę cudzoziemców delegowanych do podmiotu powiązanego na okres krótszy niż 30 dni w roku kalendarzowym podziela Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej a także przedstawiciele Straży Granicznej;
• należy pamiętać, iż sytuacje, w których cudzoziemiec faktycznie wykonuje pracę przez łączny okres przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym, a pracodawca uzyskuje dla niego zezwolenie na pracę już po rozpoczęciu wykonywania pracy w Polsce są uznawane za niezgodne z prawem;
• decyzja pracodawcy zagranicznego o delegowaniu cudzoziemca na rzecz kilku różnych podmiotów w Polsce nie wpływa na sposób zliczania okresu 30 dni delegowania – nie jest dopuszczalne przedłużenie okresu delegowania bez zezwolenia przez zmianę podmiotu do którego cudzoziemiec jest delegowany.
_______________________
1 T.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1100
2 t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1140
3 T.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1128
4 T.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 162
5 Por. komentarz do art. 88 ustawy o promocji zatrudnienia [w:] M. Culepa, M. Rotkiewicz, D. Wołoszyn-Kądziołka, Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Komentarz, Warszawa 2015
