Istnienie tak dużego zapotrzebowania na pracowników i ogólna intensyfikacja polsko-niemieckich kontaktów gospodarczych powodują, iż polskie przedsiębiorstwa na coraz większą skalę próbują prowadzić działalność w Niemczech. Konstrukcja niemieckich przepisów oraz podejście niemieckich organów nie zawsze jednak czynią to zadanie łatwym, stąd warto przyjrzeć się głównym wymogom i sposobom prowadzenia biznesu za Odrą.
Punktem wyjścia będzie tu korzystanie z unijnej swobody przepływu usług uszczegółowionej w Dyrektywie 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (dalej Dyrektywa3). Ten akt prawny przewiduje udostępnianie pracowników w ramach transgranicznej współpracy unijnych firm – ob.ok delegowania wewnątrz-koncernowego – także formułę outsourcingu (podwykonawstwa) i pracy tymczasowej.
Zasadą delegowania pracowników do wykonywania pracy w innych krajach UE – i to niezależnie od sposobu jej wykonywania – jest stosowanie lokalnego prawa pracy właściwego dla miejsca wykonywania pracy. I tak, zgodnie z przepisami niemieckiej ustawy o oddelegowaniu (Arbeitnehmerentsendegesetz, AEntG)4, która wdrożyła przepisy Dyrektywy do niemieckiego prawa, muszą być zagwarantowane pracownikom minimalne warunki zatrudnienia (ustawowe, względnie określone w układach zbiorowych w szczególnych branżach), o ile są bardziej korzystne od tych wynikających z regulacji kraju oddelegowania, czyli polskich.
W zakresie stawki wynagrodzenia, o ile nie przewidziano innej dla konkretnej branży, bazowo będzie obowiązywała ogólna stawka minimalnego wynagrodzenia, która do końca czerwca 2021 wynosi 9,50 EUR brutto za godzinę, potem do końca 2021 roku – 9,60 EUR brutto5. Niemniej jednak stawka ta stanowi jedynie punkt orientacyjny, gdyż od 30 lipca 2020 r. pracownikom delegowanym należy zapewnić wynagrodzenie, jak pracownikom zakładu, do którego zostali oddelegowani6.
Różnice pomiędzy obiema formami prowadzenia działalności w Niemczech i odpowiednio zatrudnienia pracowników opisujemy szczegółowo poniżej.
Odróżnianie outsourcingu usług od pracy tymczasowej
Zanim przejdziemy do szczegółów przyjrzyjmy się temu, gdzie tkwi główna różnica pomiędzy modelami biznesowymi polegającymi na dostarczaniu do Niemiec pracowników tymczasowych od świadczenia transgranicznych usług (outsourcing). Ten ostatni regulowany jest przede wszystkim przepisami dotyczącymi branży, na rzecz której dane przedsiębiorstwo świadczy swoje usługi, np. podwykonawstwo w branży budowlanej będzie podlegało specyfice wynikającej z układu zbiorowego dla tej branży.
Głównym wyzwaniem przedsiębiorstw outsourcingowych, podobnie jak w Polsce, pozostaje ryzyko uznania świadczonych przez nie usług za usługi nie w ramach konkretnej branży, a za usługi użyczenia pracowników objęte przepisami o pracy tymczasowej.
Samo zatrudnienie w formule outsourcingu, niezależnie od obywatelstwa pracowników, jest powszechne zarówno w Niemczech, jak i w Polsce. Należy jednak położyć nacisk szczególnie na ograniczenie ryzyka tego, że umowa o wykonanie usługi lub dzieła (niem. Dienstleistungs- bzw. Werkvertrag) dla niemieckiego zamawiającego może zostać uznana za pozorną i zawartą w rzeczywistości dla ukrycia zatrudnienia w ramach pracy tymczasowej. Granice między takimi umowami a pracą tymczasową mogą okazać się płynne, dlatego kluczowe jest wykonanie usługi w Niemczech przez polską firmę na własne ryzyko, przy użyciu własnych narzędzi i bez integracji oddelegowanych współpracowników z lokalną załogą.
W zakresie rozróżnienia tych form zatrudnienia zachowuje aktualność bogate orzecznictwo niemieckich sądów7. Zgodnie z nim zintegrowanie obcych pracowników z własną załogą i wydawanie im bezpośrednich poleceń stanowi właśnie pracę tymczasową. Dopuszczalne jest wyłącznie wydawanie poleceń oddelegowanym pracownikom przez pracodawcę polskiego lub poprzez upoważnione przez niego osoby. Ostatecznie rozstrzygać będzie rzeczywista wola stron, a nie formalna nazwa umowy pomiędzy przedsiębiorcami.
W przypadku błędnie realizowanego outsourcingu problemy będą dotyczyć samej podstawy prawnej współpracy firm oraz charakteru zatrudnienia, ale nie tylko. Przede wszystkim w ramach kontroli niemieckich organów możliwe jest uznanie, że istnieje umowa o pracę pomiędzy podmiotem, który korzysta z pracy danej osoby, a pracownikiem oddelegowanym przez firmę z Polski. Oznacza to, że zatrudnienie takiej osoby powinno podlegać prawu niemieckiemu w całości, a nie tylko w ramach katalogu warunków pracy wynikającego z art. 3 Dyrektywy, które musi zapewnić przedsiębiorca delegujący pracownika do Niemiec. Dalsze konsekwencje obejmą zagadnienia ubezpieczeń społecznych. Jeżeli wykonywana jest w rzeczywistości praca tymczasowa na rzecz niemieckiego kontrahenta, odpowiedzialność za składki na ubezpieczenie społeczne, które powinny być opłacone w Niemczech, ponosi niemiecki podmiot, u którego pracuje oddelegowany pracownik oraz solidarnie podmiot w rzeczywistości wypożyczający.
Zgodnie ze stanowiskiem reprezentowanym w niemieckiej literaturze8 samo zaświadczenie A1 wydane przez polski ZUS i potwierdzające podleganie ubezpieczeniom społecznym w Polsce nie uchroni przed uznaniem danego stosunku za pracę tymczasową. Zaświadczenie może jednak uchronić przed obowiązkiem płacenia składek na ubezpieczenie społeczne w Niemczech, o ile nie zostały przekroczone ramy czasowe pracy tymczasowej, czyli 18 miesięcy na rzecz jednego użytkownika w Niemczech. Ponadto zgodnie z orzecznictwem sądów niemieckich9 samo posiadanie zaświadczenia A1 nie wyłącza ryzyk związanych z ukrytą pracą tymczasową: czyli oprócz grzywny za brak pozwolenia na użyczenie pracowników (do 30.000 EUR) możliwe jest także żądanie przepadku korzyści osiągniętych przez „pracodawcę użytkownika” (ze względu na niestosowanie zasady equal pay oraz oszczędności na składkach na ubezpieczenie społeczne wypłacane w Polsce).
Wobec tych zagrożeń zatrudnienie i delegowanie do Niemiec właśnie w ramach pracy tymczasowej jest szczególnie atrakcyjne. Z uwagi jednak na opisane dalej przepisy dotyczące zatrudniania obywateli państw trzecich, będzie ono bardzo trudne w razie, gdyby polska agencja pracy tymczasowej miała zamiar udostępnić w Niemczech obywatela państwa trzeciego.
Podstawowe założenia pracy tymczasowej w Niemczech
Zatrudnienie tymczasowe reguluje niemiecka ustawa o udostępnianiu pracowników (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, skrót AÜG). W przypadku agencji pracy tymczasowej regulacje obowiązujące w Niemczech przewidują wprost, że unijne firmy mogą delegować pracowników do wykonywania pracy tymczasowej w Niemczech na takich samych warunkach jak firmy z Niemiec (§ 3 ust. 4 AÜG). Agencja pracy tymczasowej z siedzibą w Polsce musi zatem nie tylko spełniać wymogi polskiej ustawy, ale też podlega ustawodawstwu i wymogom prawa niemieckiego, stosuje niemieckie zbiorowe i indywidualne prawo pracy, stawki godzinowe czy przestrzega zasad legalizacji pobytu i pracy obywateli państw trzecich oraz stosuje się do włączeń poszczególnych branż (w budownictwie i branży mięsnej zatrudnienie w ramach pracy tymczasowej w Niemczech jest zakazane).
W Niemczech udostępnianie pracowników wymaga uzyskania specjalnego pozwolenia (niem. Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung), wydawanego przez niemiecką Federalną Agencję Pracy (niem. Bundesagentur für Arbeit) oraz wykazania posiadania odpowiednich środków finansowych. Z § 8 ust. 2 AÜG wynika, że wyjątkowo warunki pracy pracowników tymczasowych, w tym także ich wynagrodzenie, mogą być mniej korzystne (do granicy opisanej poniżej), jeżeli wynikają one z układu zbiorowego pracy, a w umowie między pracownikiem tymczasowym i pracodawcą strony uzgodniły jego obowiązywanie. Zwolnienie obowiązuje przez okres 9 miesięcy świadczenia pracy tymczasowej na rzecz danego pracodawcy użytkownika. Po tym okresie stosuje się zasadę equal pay.
W praktyce niemieckie agencje pracy tymczasowej chętnie korzystają z tej możliwości, dlatego bardzo często umowa z pracownikiem tymczasowym w Niemczech przewiduje odpowiednie zastosowanie zapisów układu zbiorowego pracy i tam przewidzianych stawek wynagrodzenia. Stawki układowe są regularnie niższe niż te, które przysługiwałyby pracownikom w przypadku obowiązywania zasady equal pay.
Co istotne, na niemieckie układy zbiorowe pracy mogą powoływać się także firmy z siedzibą w Polsce, przy czym wymagane jest przez Federalną Agencję Pracy, aby przedsiębiorcy mający zamiar je stosować, zajmowali się przede wszystkim pracą tymczasową. Istnieje jednak korzystne orzecznictwo, zgodnie z którym każde przedsiębiorstwo mieszane (działające w wielu branżach) może stosować układy zbiorowe bez względu na posiadanie szczególnego oddziału dla pracy tymczasowej lub jego brak10.
W branży pracy tymczasowej zarówno dla pracodawców niemieckich, jak i tych delegujących pracowników do Niemiec, niezależnie od stosowania branżowego układu zbiorowego, graniczną stawką minimalną jest obecnie na terenie całego RFN 10,45 EUR brutto. Po raz pierwszy od dnia 1 kwietnia 2021 r. zostały zrównane stawki dla landów wschodnich i zachodnich. Stawka ta jest systematycznie stopniowo podwyższana – od 1 kwietnia 2022 r. do końca 2022 r. będzie wynosić zaś 10,88 EUR brutto11.
Od 2017 r. AÜG zawiera szczególne rozwiązania wprowadzone w celu wyeliminowania zjawiska ukrywania rzeczywistej pracy tymczasowej pod zjawiskiem fikcyjnego outsourcingu usług. Doprecyzowano wtedy m.in. samą definicję pracy tymczasowej przyjmując, że występuje ona, gdy pracownik zostaje „włączony do organizacji pracy pracodawcy użytkownika i podlega jego wskazówkom”.
Praca tymczasowa musi być od razu w momencie zawierania umowy jako taka zdefiniowana. W umowie należy także wskazać konkretnego użyczanego pracownika. Ma to na celu wyeliminowanie często wcześniej spotykanej praktyki uzyskiwania pozwolenia na pracę tymczasową na wszelki wypadek, z którego korzystano tylko w przypadku kontroli przez władze państwowe.
Legalizacja pracy obywateli państw trzecich w Niemczech
W świetle zasady swobody świadczenia usług nie można zakazać obywatelom unijnym prowadzącym przedsiębiorstwo w jednym kraju Unii Europejskiej oferowania swoich usług w innym unijnym państwie. Zasada ta nie rozstrzyga jednak sytuacji obywateli państw trzecich (czyli obywateli państw nienależących do UE, jak np. obywateli Ukrainy), zatrudnionych w jednym unijnym państwie, a chcących podjąć pracę w innym kraju członkowskim.
W artykule 1 ust. 3. lit. a Dyrektywy jako jedną z opcji wykonywania pracy w innym państwie UE określono delegowanie pracowników na własny rachunek i pod swoim kierownictwem na terytorium innego państwa członkowskiego, w ramach umowy zawartej między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług, działającym w danym państwie członkowskim, o ile istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem w ciągu okresu delegowania. Na jej podstawie polskie firmy mogą delegować pracowników – obywateli państw trzecich – do Niemiec, w celu ograniczonego w czasie świadczenia usług, teoretycznie bez konieczności uzyskiwania dalszych zezwoleń legalizujących zatrudnienie.
Dodatkowo na mocy orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości rządzi zasada, że państwa unijne nie mogą wprowadzać dodatkowych ograniczeń (jak pozwolenia na pracę) dla pracowników spoza UE legalnie zatrudnionych w jednym państwie członkowskim, a wysłanych do pracy do innego kraju UE12. Wydaje się więc, że można bez dodatkowych formalności delegować do Niemiec cudzoziemców, których praca została zalegalizowana w Polsce. Realia są jednak inne. Właśnie na tle tego orzeczenia ETS, Niemcy wprowadziły specjalny rodzaj wizy – wizę Vander Elst. Zatem w ramach współpracy z niemieckim kontrahentem, u którego miałyby być świadczone usługi przy pomocy współpracowników pochodzących spoza UE, istotne będą nie tylko polskie przepisy imigracyjne, ale także niemieckie.
Dostęp do niemieckiego rynku pracy jest regulowany przez przepisy Ustawy o pobycie, podejmowaniu aktywności zawodowej i integracji obcokrajowców na terenie Niemiec (niem. Aufenthaltsgesetz, AufenthG) oraz rozporządzenia w sprawie zatrudniania obcokrajowców (niem. Beschäftigungsverordnung, BeschV).
Zasadniczo obywatele państw, które nie są członkami UE lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG), muszą posiadać odpowiedni tytuł prawny do legalnego pobytu w Niemczech zawierający zezwolenie na wykonywanie pracy. W świetle regulacji dotyczących prawa pobytu praca jest rozumiana szeroko, jako wszelka działalność wykonywana niesamodzielnie, a więc także na podstawie umów zlecenia (z uwzględnieniem ograniczeń w tym zakresie wynikających z polskiego prawa). Kluczowe jest tu podleganie wskazówkom i włączenie w strukturę przedsiębiorstwa.
Co istotne, samo posiadanie uprawnienia do ruchu bezwizowego dla określonych grup cudzoziemców (np. z Ukrainy) nie oznacza, że obywatele mogą swobodnie podjąć pracę w Niemczech. Ruch bezwizowy dotyczy bowiem, zgodnie z prawem unijnym, tylko prawa wjazdu na 90 dni w ciągu 180 dni do państw strefy Schengen w celach turystycznych lub rodzinnych i nie oznacza automatycznie prawa do podjęcia pracy. Obywatele państw objętych ruchem bezwizowym wjeżdżający w celach zarobkowych do UE nadal muszą ubiegać się o odpowiednie wizy i pozwolenia.
Zgodnie z § 21 BeschV nie jest wymagane uzyskanie pełnego tytułu pobytowego dla osoby, która zatrudniona jest przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie UE, w celu tymczasowego wykonywania usługi na terenie Niemiec. Na podstawie właśnie tego przepisu wydawana jest szczególna wiza Vander Elst dla oddelegowywanych obywateli państw trzecich.
Rozwiązanie to stanowi o tyle ułatwienie, że otrzymanie tej szczególnej wizy jest uproszczone w stosunku do klasycznego niemieckiego tytułu pobytowego. Osoby oddelegowane posiadają już prawo do pobytu i pracy w innym państwie UE, a więc szczegółowa weryfikacja w Niemczech jest już zbędna.
Bezwzględnym wymogiem uzyskania takiej wizy jest zawarcie umowy o pracę, względnie zlecenia, z obywatelem państwa trzeciego oraz jego zatrudnienie w Polsce przez okres co najmniej miesiąca przed podjęciem pracy w Niemczech. Przyznanie wizy jest wykluczone w sytuacji, gdy pobyt danej osoby w Polsce ma na celu tylko przemieszczenie się do Niemiec.
Kolejnym warunkiem jest to, aby świadczenie usług odbywało się na wyłączną odpowiedzialność przedsiębiorstwa delegującego i bez poleceń przedsiębiorstwa niemieckiego. W praktyce uzyskanie tej wizy wymaga sporego wysiłku, ze względu na bardzo prozaiczny aspekt – trudności w rezerwacji terminu wizowego w Ambasadzie Niemiec w Warszawie. Jest to jedyne miejsce w Polsce, które rozpatruje te wnioski.
Dodatkową komplikacją jest to, że z punktu widzenia legalizacji zatrudnienia pracowników pochodzących spoza obszaru UE w Niemczech, co do zasady, jedyną praktycznie dopuszczalną formą oddelegowania do Niemiec będzie oddelegowanie przez polski podmiot do niemieckiego odbiorcy w ramach usługi niebędącej pracą tymczasową i to niezależnie od branży, w której wykonywana jest praca. Jest to spowodowane kształtem przepisów niemieckiego prawa imigracyjnego, nastawionych na zatrudnianie cudzoziemców do prac nie wymagających wyższego wykształcenia jedynie w drodze wyjątku.
W przypadku zamiaru zatrudnienia obywateli państw trzecich, nie zostanie udzielone prawo do pobytu przez niemiecką Federalną Agencję Pracy – Centralne Biuro Pośrednictwa Pracy (Bundesagentur für Arbeit Zentralstelle für Arbeitsvermittlung, ZAV), jeśli zatrudnienie miałoby charakter pracy tymczasowej.). Co warto podkreślić, praca tymczasowa jest również niedopuszczalna w przypadku ubiegania się o wizę Vander Elst.
Tego rodzaju problemów nie powoduje natomiast zatrudnianie obywateli polskich. Zatrudnianie w ramach pracy tymczasowej może być mniej ryzykownym prawnie sposobem zatrudniania tej grupy pracowników przez polskie przedsiębiorstwa działające na terenie Niemiec, z uwagi na omówione wcześniej ryzyko uznania outsourcingu za ukrytą pracę tymczasową.
Podsumowanie
Podsumowując powyższe rozważania, należy wskazać, że w przypadku zatrudniania obywateli państw członkowskich UE (w tym Polski) dopuszczalne jest oddelegowanie zarówno w formule pracy tymczasowej jak i outsourcingu. Natomiast w zakresie zatrudnienia obywateli państw trzecich realnie możliwe wydaje się tylko zatrudnienie w ramach usług outsourcingu pracowniczego w formule delegowania na teren Niemiec. Podstawowym sposobem legalizacji pracy dla obywateli państw trzecich delegowanych do pracy w Niemczech będzie wiza Vander Elst. W każdej z tych opcji należy zwrócić uwagę na ryzyko związane z ukrytą pracą tymczasową oraz kontrolą niemieckiego urzędu celnego i organów rentowych w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne. Należy jednak wskazać, że podstawowym warunkiem bezpieczeństwa tego rodzaju działań jest prawidłowe przygotowanie i przede wszystkim egzekwowanie umowy z niemieckim odbiorcą usług, tak aby umowa ta nie została uznana za obejście niemieckich regulacji dotyczących pracy tymczasowej.
_________________________________________
1 Źródło: Raport „Relacje gospodarcze z Niemcami” (niem. Wirtschaftsbeziehungen mit Deutschland), https://www.ost -ausschuss.de/de/laender/polen
2 Raport opracowany przez Bank KfW (niem. KfW-ifo-Fachkräftebarometer: Januar 2021), https://www.kfw.de/PDF/ Download-Center/Konzernthemen/Research/PDF-Dokumente-KfW-ifo-Fachkr%C3%A4ftebarometer/KfW-ifo-Fachkr%C3%A4ftebarometer_2021-01.pdf
3 Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług z dnia 16 grudnia 1996 r. (Dz.Urz.UE.L 1997 Nr 18, str. 1)
4 Ustawa o obowiązkowych warunkach pracy dla pracowników delegowanych za granicę i pracowników regularnie zatrudnionych w Niemczech z 20 kwietnia 2009 (BGBl. I S. 799, ze zm. (niem. Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen)
5 Stawka wynika z III rozporządzenia Ministra Pracy i Spraw Socjalnych z 9 listopada 2020 r. w sprawie dostosowania wysokości płacy minimalnej (MiLoV3 BGBl. I S. 2356).
6 § 2 ust. 1 AEntG
7 Np. orzeczenie Federalnego Sądu Pracy (niem. Bundesarbeitsgericht, BAG) z 18 stycznia 2012r., 7 AZR 723/10, czy wyrok BAG z 6 sierpnia 2003.r, 7 AZR 180/03
8 Prof. P. Schüren, Komentarz pod red. P. Schürren i W. Hamman do Ustawy AÜG, wyd. 5, rok 2018, wstęp Rn. 831
9 Postanowienie sądu okręgowego OLG Bamberg z 9 sierpnia 2016r., 3 Ss OWi 494/16 dotyczące właśnie oddelegowania z Polski do Niemiec
10 Wyrok Federalnego Sądu Socjalnego (Bundessozialgericht) z 12 października 2016 r., sygn. akt B 11 AL 6/15 R
11 Zasady te wynikają z IV rozporządzenia Ministra Pracy i Spraw Socjalnych z 20 sierpnia 2020 r. w sprawie dolnej granicy płacy dot. pracy tymczasowej, BAnz AT 31.08.2020 V1
12 Wyrok Trybunału z dnia 9 sierpnia 1994 r.w sprawie Raymond Vander Elst przeciwko Office des migrations internationales (C-43/93, Vander Elst)
