1. Regulacja prawa do rozpowszechniania i zasady wyczerpania praw autorskich w dyrektywach unijnych
Prawo do rozpowszechniania (ang. distribution right) w prawodawstwie unijnym zostało uregulowane w dwóch odrębnych aktach prawnych, tj. w dyrektywie 2009/24 (tzw. dyrektywa w sprawie oprogramowania albo dyrektywa software)2 oraz w dyrektywie 2001/29 (tzw. dyrektywa autorska lub dyrektywa InfoSoc)3. W zakresie prawa do rozpowszechniania art. 4 ust. 1 dyrektywy InfoSoc stanowi, że „Państwa Członkowskie powinny przewidzieć dla autorów wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania jakiejkolwiek formy publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób”. Z kolei art. 4 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie oprogramowania określa, że „(…) prawa wyłączne uprawnionego (…) obejmują prawo do wykonywania lub zezwalania na jakąkolwiek formę publicznej dystrybucji, włącznie z wypożyczeniem oryginalnego programu komputerowego lub jego kopii”. Naturalnie pojęcie „rozpowszechniania” znane jest również w polskim prawie (vide art. 50 ust. 2 i 3 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych4, dalej: u.p.a.), jednakże zgodnie z zasadą prymatu prawa unijnego nad prawem krajowym, pojęcie to winno być interpretowane zgodnie z prawem UE.
W ramach prawa do rozpowszechniania, w prawie unijnym wykształciła się zasada wyczerpania praw autorskich. Zasada ta wywodzi się z niemieckiego i amerykańskiego prawa, lecz jest również znana w prawie polskim (vide art. 51 ust. 3 u.p.a.5 ). W prawie unijnym sens istnienia tej zasady sprowadza się do próby osiągnięcia równowagi między ochroną praw autorskich a swobodą przepływu towarów i usług na wspólnym rynku, bowiem to swobodny przepływ towarów i usług leży u podstaw europejskiej integracji gospodarczej i jest wartością nadrzędną w UE. W poszukiwaniu balansu pomiędzy ochroną praw autora a pryncypiami stworzenia obszaru wspólnego rynku bez granic wewnętrznych, szereg dyrektyw (w tym dyrektywa w sprawie oprogramowania i dyrektywa InfoSoc) przewiduje unijną zasadę wyczerpania praw, celem zapewnienia możliwości korzystania z praw autorskich na wspólnym rynku.
Dyrektywa software reguluje zasadę wyczerpania w art. 4 ust. 2 stanowiąc, że „prawo do rozpowszechniania na obszarze Wspólnoty oryginału lub kopii danego utworu wyczerpuje się tylko w przypadku pierwszej sprzedaży danego przedmiotu lub innego przeniesienia własności na obszarze Wspólnoty przez podmiot praw autorskich lub za jego zezwoleniem”. Z kolei dyrektywa InfoSoc w art. 4 ust. 2 określa, że „pierwsza sprzedaż na terytorium Wspólnoty kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo dystrybucji na terytorium Wspólnoty tej kopii, z wyjątkiem prawa do kontroli dalszych wypożyczeń programu lub jego kopii”.
Pozornie wydaje się, że kwestia wyczerpania praw autorskich została uregulowana wprost w ww. dyrektywach i zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda nie ma potrzeby, by angażować TSUE do wykładni tej zasady. Niemniej jednak należy mieć na uwadze brzmienie pkt. 28 i 29 preambuły do dyrektywy InfoSoc:
„(28) „Ochrona prawa autorskiego na mocy niniejszej dyrektywy obejmuje wyłączne prawo do kontrolowania dystrybucji utworu w postaci materialnego nośnika. Pierwsza sprzedaż na obszarze Wspólnoty oryginału utworu lub jego kopii przez podmiot praw autorskich lub za jego zezwoleniem wyczerpuje całkowicie prawo do kontrolowania odsprzedaży tego przedmiotu na obszarze Wspólnoty (…),
(29) Problem całkowitego wykorzystania nie powstaje w przypadku usług, w szczególności usług świadczonych przez internet (…)”.
W świetle powyższego powstaje zatem pytanie, czy istnieje możliwość wyczerpania prawa do rozpowszechniania cyfrowego egzemplarza utworu? Z odpowiedzią na to pytanie na przestrzeni ostatniej dekady mierzył się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
2. Wyczerpanie praw autorskich do programów komputerowych – wyrok TSUE w sprawie UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.6
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu pomiędzy UsedSoft a Oracle były następujące. Spółka Oracle tworzyła i rozpowszechniała, m.in. poprzez system pobierania plików z internetu, programy komputerowe przeznaczone dla sieci typu klient-serwer. Polegało to na tym, że klient pobierał kopię programu bezpośrednio ze strony internetowej Oracle na swój komputer. Przyznane w umowie licencyjnej prawo do korzystania z takiego programu obejmowało uprawnienie do trwałego przechowywania jego kopii na serwerze i udostępnienia go maksymalnie 25 użytkownikom poprzez pobranie oprogramowania do pamięci głównej ich komputerów. Zgodnie z tymi umowami licencyjnymi klient uzyskiwał, wyłącznie do celów własnej działalności gospodarczej, bezterminowe i nieprzenoszalne prawo do korzystania z oprogramowania. W ramach umowy serwisowania przewidziana była możliwość pobierania ze strony internetowej Oracle uaktualnionych wersji danego programu komputerowego (updates) oraz programów służących poprawieniu błędów (patches). UsedSoft był niemiecką spółką, która sprzedawała licencje odkupione od klientów Oracle. Klienci UsedSoft, którzy jeszcze nie byli posiadaczami oprogramowania, pobierali je, po nabyciu „używanej” licencji, bezpośrednio ze strony internetowej Oracle. Klienci, którzy byli już posiadaczami tego oprogramowania, mogli dokupić licencje lub ich części dla dodatkowych użytkowników. W takim przypadku klienci ci pobierali oprogramowanie do pamięci głównej komputerów tych dodatkowych użytkowników.
Oracle pozwała UsedSoft przed niemiecki sąd domagając się zakazania stosowania tej praktyki. Oracle wygrał sprawę przed sądem niemieckim zarówno w I, jak i II instancji, jednak rozpoznający ten spór w ostatniej instancji Bundesgerichtshof (niemiecki Najwyższy Sąd Federalny) wystąpił do Trybunału o dokonanie w tym kontekście wykładni dyrektywy 2009/24.
Sąd krajowy zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1) Czy ten, kto może powołać się na wyczerpanie prawa do [rozpowszechniania] kopii programu komputerowego, jest „uprawnionym nabywcą” w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2009/24?
2) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: czy prawo do [rozpowszechniania] kopii programu komputerowego wyczerpuje zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24 […] sporządzenie przez nabywcę kopii poprzez [pobranie] programu z internetu na nośnik danych za zgodą [podmiotu praw autorskich]?
3) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej również na pytanie drugie: czy także ten, kto nabył „używaną” licencję na oprogramowanie, może w odniesieniu do sporządzenia kopii programu powołać się „jako uprawniony nabywca”, na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24, na wyczerpanie prawa do [rozpowszechniania] kopii programu komputerowego sporządzonej przez pierwszego nabywcę poprzez [pobranie] programu z internetu na nośnik danych za zgodą [podmiotu praw autorskich], jeżeli pierwszy nabywca usunął swoją kopię programu albo jej nie używa?
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej postanowił odpowiedzieć na drugie pytanie w pierwszej kolejności. Dotyczyło ono tego, czy i pod jakimi warunkami pobranie z internetu kopii programu komputerowego, na które zezwolił podmiot praw autorskich, może prowadzić do wyczerpania prawa do rozpowszechniania tej kopii w UE w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24. Według TSUE istnieje kilka możliwych interpretacji art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24. Wedle jednej z nich art. 4 ust. 2 można by interpretować w ten sposób, że wiąże on prawne konsekwencje wyczerpania prawa do rozpowszechniania z pierwszą sprzedażą kopii programu i niekoniecznie zakłada wprowadzenie do obrotu fizycznej kopii tego programu. Ewentualnie art. 4 ust. 2 można by zastosować w drodze analogii w przypadku sprzedaży programu komputerowego w drodze transmisji on-line. Wynikałoby to z niezamierzonej luki w dyrektywie, która nie reguluje ani nie przewiduje transmisji programów komputerowych on-line.
Trzecia wykładnia oznaczałaby, że art. 4 ust. 2 nie miałby zastosowania, ponieważ wyczerpanie prawa do rozpowszechniania na podstawie tego przepisu zawsze zakłada wprowadzenie do obrotu fizycznej kopii programu przez podmiot praw autorskich lub za jego zgodą. Innymi słowy, autorzy dyrektywy celowo powstrzymali się od rozszerzenia przepisu dotyczącego wyczerpania na transmisję programów komputerowych w internecie. W tym względzie
Trybunał stwierdził, że w celu ustalenia czy prawo podmiotu praw autorskich do rozpowszechniania jest wyczerpane, należy najpierw zbadać, czy stosunek umowny między podmiotem praw autorskich a jego klientem może być uznany za „pierwszą sprzedaż [...] kopii programu” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24.
Jednocześnie Trybunał uznał, że pojęcie „sprzedaży”, o którym mowa w art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24, należy uznać za autonomiczne pojęcie prawa Unii Europejskiej, które należy interpretować w sposób jednolity w całej UE. Trybunał oparł się na powszechnie przyjętej i szerokiej definicji tego pojęcia jako „umowy, na mocy której osoba, w zamian za zapłatę, przenosi na inną osobę swoje prawa własności do rzeczy materialnej lub niematerialnej należącej do niej”.
W związku z tym transakcja handlowa prowadząca, zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24, do wyczerpania prawa do rozpowszechniania kopii programu komputerowego musi wiązać się z przeniesieniem prawa własności tej kopii. Zdaniem Trybunału tak właśnie stało się w przypadku pobierania programów komputerowych Oracle ze strony internetowej producenta oprogramowania. W istocie, w sytuacji takiej jak w postępowaniu przed sądem krajowym nie ma znaczenia, czy kopia programu komputerowego została udostępniona klientowi przez podmiot praw autorskich poprzez pobranie jej ze strony internetowej lub za pomocą nośnika materialnego, takiego jak CD-ROM lub DVD.
Zdaniem Trybunału ograniczenie stosowania zasady wyczerpania przewidzianej w art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24 wyłącznie do kopii sprzedawanych na nośniku materialnym pozwoliłoby podmiotowi praw autorskich na kontrolowanie odsprzedaży kopii pobranych z internetu i żądanie dodatkowego wynagrodzenia przy każdej nowej sprzedaży, nawet jeśli pierwsza sprzedaż kopii umożliwiła już podmiotowi praw autorskich uzyskanie odpowiedniego wynagrodzenia. Takie ograniczenie odsprzedaży kopii programów komputerowych pobranych z internetu wykraczałoby poza to, co jest konieczne do ochrony konkretnego przedmiotu objętego daną własnością intelektualną.
Ponadto biorąc pod uwagę zawarcie umowy o świadczenie usług serwisowych mającej na celu naprawę i aktualizację pierwotnie nabytej kopii, wyczerpanie prawa do rozpowszechniania na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24 rozciąga się na kopię programu komputerowego sprzedawanego w postaci poprawionej i zaktualizowanej przez podmiot praw autorskich. Jednocześnie Trybunał zastrzegł, że w przypadku, gdy licencja nabyta przez pierwszego nabywcę dotyczy większej liczby użytkowników niż jest mu to potrzebne, nabywca nie jest upoważniony, ze względu na skutek wyczerpania prawa do rozpowszechniania na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24, do podziału licencji i odsprzedaży jedynie prawa użytkownika danego programu komputerowego odpowiadającego określonej przez niego liczbie użytkowników. Zgodnie z powyższym, zdaniem TSUE na drugie zadane pytanie należało odpowiedzieć, że wykładni art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24 należy dokonywać w taki sposób, iż prawo do rozpowszechniania kopii programu komputerowego zostaje wyczerpane, jeśli podmiot praw autorskich, który zezwolił, choćby i nieodpłatnie, na pobranie tej kopii z internetu na nośnik danych, również przyznał, w zamian za zapłatę ceny mającej umożliwić mu uzyskanie wynagrodzenia odpowiadającego wartości gospodarczej kopii dzieła, którego jest on właścicielem, prawo do nieograniczonego w czasie korzystania z tej kopii.
W zakresie pytania pierwszego i trzeciego TSUE uznał, że zadając je sąd krajowy chciał w istocie ustalić, czy i w jakich warunkach nabywca używanych licencji na programy komputerowe, takich jak te sprzedawane przez UsedSoft może, wskutek przewidzianego w art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24 wygaśnięcia prawa do rozpowszechniania, zostać uznany za „uprawnionego nabywcę” w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2009/24, który zgodnie z tym przepisem jest uprawniony do zwielokrotniania danego programu komputerowego. W następstwie odpowiedzi udzielonej na pytanie drugie Trybunał orzekł, że ponieważ podmiot praw autorskich nie może sprzeciwić się odsprzedaży kopii programu komputerowego, do którego prawo rozpowszechniania tego podmiotu zostało wyczerpane, drugi nabywca tej kopii i każdy kolejny nabywca są „legalnymi nabywcami” tej kopii.
Podsumowując, według TSUE prawo do rozpowszechniania kopii programu komputerowego zostaje wyczerpane, jeśli podmiot uprawniony zezwolił na pobranie tej kopii z internetu na nośnik danych w zamian za zapłatę ceny stanowiącej ekwiwalent wynagrodzenia za prawo do nieograniczonego w czasie korzystania z tej kopii.
W przypadku odsprzedaży licencji obejmującej odsprzedaż kopii programu komputerowego pobranej ze strony internetowej podmiotu praw autorskich, która to licencja została początkowo przyznana pierwszemu nabywcy na czas nieograniczony i w zamian za zapłatę ceny mającej mu umożliwić uzyskanie wynagrodzenia odpowiadającego wartości gospodarczej kopii jego dzieła, nabywca tej licencji, podobnie jak każdy następny, może się powołać na wyczerpanie prawa do rozpowszechniania i może zostać uznany za uprawnionego nabywcę kopii programu komputerowego. Aby jednak nastąpiło wyczerpanie prawa, nabywca początkowy musi w momencie odsprzedaży dezaktywować swoją kopię oprogramowania.
Omawiany wyrok miał charakter precedensowy, ponieważ dotychczasowe stanowisko doktryny i orzecznictwa było takie, iż instytucja wyczerpania może dotyczyć wyłącznie egzemplarzy utworów mających materialną postać. Warto jednak zaznaczyć, że omawiane orzeczenie Trybunału odnosi się tylko do wykładni art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie oprogramowania, co oznacza, że dotyczy on tylko programów komputerowych, nie zaś do wszelkich cyfrowych egzemplarzy innych utworów (np. e-booków czy gier wideo).
3. Zasada wyczerpania praw autorskich a gry wideo – wyrok TSUE w sprawie Nintendo v. PC Box7
Orzeczenie w niniejszej sprawie zapadło na kanwie następującego stanu faktycznego. Przedsiębiorstwa Nintendo, będące członkami grupy zajmującej się tworzeniem i produkcją gier wideo, sprzedają dwie kategorie produktów dla tych gier, a mianowicie przenośne konsole gier wideo, konsole „DS” i stacjonarne konsole gier wideo, konsole „Wii”.
Przedsiębiorstwa Nintendo zastosowały środki technologiczne, a mianowicie zamontowany w konsolach system uwierzytelnienia oraz kod zaszyfrowany na nośniku, na którym zapisane są gry wideo chronione prawem autorskim. Powyższe środki uniemożliwiały korzystanie z nielegalnych kopii gier wideo. Gry, które nie są opatrzone kodem, nie mogły być odtwarzane na żadnym z dwóch rodzajów urządzeń sprzedawanych przez przedsiębiorstwa Nintendo. Przedsiębiorstwa Nintendo stwierdziły istnienie urządzeń spółki PC Box, które w momencie zainstalowania ich w konsoli pozwalały na obejście systemu zabezpieczenia zamontowanego na sprzęcie (hardware) i korzystanie z nielegalnych kopii gier wideo. Inaczej mówiąc, oferowane przez spółkę PC Box tzw. mod chipy były elementami sprzętowymi, pozwalającymi na wyłączenie wbudowanego systemu zabezpieczeń oraz odtwarzanie gier i programów na nośnikach bez kodu Nintendo. Wyłączenie systemu zabezpieczeń miało dwa aspekty – po pierwsze umożliwiało korzystanie z kopii gier wideo (w tym wykonanych nielegalnie). Po drugie, umożliwiało uruchomienie i korzystanie z niezależnie stworzonych aplikacji i gier, które nie były autoryzowane przez Nintendo. Mod chipy były sprzedawane przez PC Box wraz z pakietem takich niezależnie stworzonych programów. Zgodnie z deklaracjami spółki właśnie uruchamianie takich programów miało być również podstawowym przeznaczeniem mod chipów.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony przez włoski sąd (Tribunale di Milano) w celu wyjaśnienia następujących kwestii:
1) Czy wykładni art. 6 dyrektywy 2001/29 w związku z motywem 48 tej dyrektywy należy dokonywać w ten sposób, że ochrona zabezpieczających środków technologicznych związanych z utworami lub przedmiotami objętymi ochroną prawa autorskiego może rozciągać się również na system produkowany i sprzedawany przez to samo przedsiębiorstwo, w ramach którego na sprzęcie (hardware) zostało zainstalowane urządzenie mające rozpoznawać na odrębnym nośniku zawierającym podlegający ochronie utwór (grę wideo produkowaną przez to samo przedsiębiorstwo, jak też przez podmioty trzecie, będące podmiotami praw do podlegających ochronie utworów) i kod dostępu, w którego braku rzeczony utwór nie może być odtwarzany i używany w ramach tego systemu, który, wraz z urządzeniem stanowiącym jego część, wyklucza w ten sposób wszelką interoperacyjność z komplementarnymi urządzeniami i produktami niepochodzącymi od przedsiębiorstwa produkującego sam system?
2) Czy wykładni art. 6 dyrektywy 2001/29 w związku z motywem 48 tej dyrektywy – w razie konieczności dokonania oceny, czy wykorzystanie produktu lub części składowej do obejścia technologicznego środka zabezpieczającego przeważa nad innymi celami lub formami wykorzystania, które są istotne z handlowego punktu widzenia – można dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy powinien odwołać się do kryteriów oceny kładących nacisk na szczególne przeznaczenie przypisane tym produktom lub częściom przez podmiot praw do produktu zawierającego treści objęte ochroną, czy też raczej alternatywnie lub uzupełniająco sąd ten powinien odwołać się do kryteriów ilościowych opartych na skali porównywanych form wykorzystania lub kryteriach jakościowych związanych z charakterem i znaczeniem takich form wykorzystania?
Pytania sądu krajowego zmierzały zatem do ustalenia dwóch kwestii. Po pierwsze, czy ochronie na podstawie art. 6 dyrektywy 2001/29/WE podlega tylko część systemu zabezpieczeń zapisana na nośniku (czyli specjalny kod uniemożliwiający korzystanie z nielegalnych kopii gier wideo), czy również elementy systemu wbudowane w konsolę. Po drugie, czy przy ocenie przeznaczenia środków służących do usuwania zabezpieczeń należy uwzględnić deklaracje ich producenta, czy rzeczywiste wykorzystanie.
W wyroku z 23 stycznia 2014 r. Trybunał przypomniał, że gry wideo stanowią złożony materiał obejmujący nie tylko program komputerowy, ale także elementy graficzne i dźwiękowe, które – pomimo że zostały zakodowane w języku programowania – mają samoistnie charakter twórczy. Oryginalne programy komputerowe są chronione prawem autorskim, do którego odnosi się powyższa dyrektywa, gdyż są wyrazem własnej twórczości ich autora. Wniosek ten jest szczególnie istotny, ponieważ wydaje się zawężać zakres stosowania dyrektywy w sprawie oprogramowania i – co najważniejsze – potwierdza charakter lex specialis tej dyrektywy w stosunku do dyrektywy InfoSoc. Jak stwierdziła w swojej opinii rzecznik generalny Eleanor Sharpston, szczególny charakter dyrektywy w sprawie oprogramowania oznacza, że jej przepisy mają pierwszeństwo przed przepisami dyrektywy InfoSoc, ale tylko wtedy, gdy materiał chroniony wchodzi w całości w zakres tej pierwszej.
Konsekwencje tego stwierdzenia są szczególnie istotne dla branży gier wideo, ponieważ wydają się ograniczać możliwość zastosowania wniosków, do których TSUE doszedł w wyroku w sprawie UsedSoft do przedmiotów objętych wyłącznie zakresem stosowania dyrektywy 2009/24, tj. wyłącznie do programów komputerowych. W zakresie relacji pomiędzy ochroną programów komputerowych a ochroną innych kategorii twórczości TSUE wskazał wprost, że dyrektywa 2009/24 stanowi lex specialis w stosunku do dyrektywy 2001/29. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 dyrektywy 2009/24 przewidziana w niej ochrona ogranicza się do programów komputerowych. Tymczasem z postanowienia odsyłającego wynika, że gry wideo, takie jak te będące przedmiotem postępowania głównego stanowią złożony materiał obejmujący nie tylko program komputerowy, ale także elementy graficzne i dźwiękowe, które – mimo że zostały zakodowane w języku programowania – mają samoistnie charakter twórczy, niedający sprowadzić się wyłącznie do wspomnianego zakodowania. W zakresie, w jakim gra wideo, w tym wypadku jej elementy graficzne i dźwiękowe, przyczyniają się do oryginalności utworu, są one, wraz z całością danego dzieła, chronione prawem autorskim w ramach reżimu ustanowionego przez dyrektywę 2001/29.
Można z tego wnosić, że z punktu widzenia prawa autorskiego warstwa audiowizualna gry wideo powinna być oceniana odrębnie od warstwy programu komputerowego i chroniona na odmiennych zasadach – wynikających właśnie z dyrektywy 2001/29. W przypadku gdy dana forma eksploatacji tak złożonej całości dotyka obu warstw, konieczne jest zastosowanie tej dyrektywy, która zapewnia wyższy poziom ochrony.
W omawianym przypadku ten wyższy poziom zapewniają przepisy dyrektywy 2001/29 i dlatego to one powinny zostać zastosowane w sprawie. W konsekwencji może to oznaczać wyłączenie na mocy prawa UE możliwości istnienia rynku używanych gier wideo, które zostały „tylko” licencjonowane (np. na platformie gog), a nie sprzedane użytkownikowi w wersji „pudełkowej”.
W dalszej części orzeczenia Trybunał stwierdził, że ochrona prawna przysługuje wyłącznie środkom technologicznym, których celem jest powstrzymanie lub wyeliminowanie nieautoryzowanych czynności zwielokrotniania, publicznego udostępniania utworów i podawania ich do publicznej wiadomości czy też rozpowszechniania utworów, w przypadku których wymagana jest zgoda podmiotu praw autorskich. Powyższa ochrona prawna musi szanować zasadę proporcjonalności i nie powinna zabraniać urządzeń lub działań, których istotne z handlowego punktu widzenia cel i wykorzystanie są inne niż obchodzenie zabezpieczenia technicznego w niedozwolonych celach. Trybunał podkreślił, że oceny zakresu ochrony prawnej środków technologicznych nie można opierać na przeznaczeniu konsoli zamierzonym przez podmiot praw autorskich, lecz należy raczej rozpatrywać cel urządzeń wykorzystywanych do obchodzenia środków zabezpieczenia z uwzględnieniem, stosownie do okoliczności danego przypadku, sposobu, w jaki urządzenia te są faktycznie używane przez osoby trzecie. Trybunał zachęcił zatem sąd krajowy do zbadania, czy inne skuteczne środki zabezpieczenia mogłyby – wciąż zapewniając porównywalny poziom ochrony praw podmiotu praw autorskich – stanowić mniejszą ingerencję w działania osób trzecich lub ustanawiać mniej ograniczeń dla owych działań. W tym celu sąd krajowy powinien wziąć pod uwagę koszty związane z różnymi rodzajami środków technologicznych, aspekty techniczne i praktyczne ich wprowadzenia oraz rezultaty porównania skuteczności tych różnych rodzajów środków technologicznych w zakresie ochrony praw podmiotu praw autorskich, z zaznaczeniem jednak, że ta skuteczność nie musi być bezwzględna.
Odpowiedź na drugie pytanie intepretowana jest przez niektórych komentatorów w ten sposób, że otwiera ona drogę do zakwestionowania „nadmiernych” zabezpieczeń technicznych w kontekście celu, do którego zabezpieczenia te faktycznie dążą, tj. nie tylko do ograniczenia naruszeń praw autorskich, ale również kontroli rynku lub ograniczania konkurencji.
4. Możliwość wypożyczenia cyfrowego egzemplarza utworu – wyrok TSUE w sprawie Vereniging Openbare Bibliotheken v Stichting Leenrecht8
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 4 ust. 2 dyrektywy InfoSoc oraz art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 lit. b) i art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie prawa najmu i użyczenia własności intelektualnej9 i został przedstawiony TSUE w ramach sporu pomiędzy Vereniging Openbare Bibliotheken (stowarzyszeniem bibliotek publicznych, zwanym dalej „VOB”) a Stichting Leenrecht (fundacją prawa użyczania, zwaną dalej „Stichting”), dotyczącego ewentualnego naruszenia wyłącznego prawa użyczenia, o którym mowa w art. 1 ust. 1 dyrektywy 2006/115.
Orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym. Biblioteki w Niderlandach użyczają książek papierowych i w zamian wypłacają fundacji Stichting pewną zryczałtowaną kwotę. Stichting dystrybuuje pobrane wynagrodzenie na rzecz podmiotów praw autorskich. Wysokość kwoty wynagrodzenia z tytułu użyczenia jest określana przez Stichting Onderhandelingen Leenvergoedingen (zwaną dalej „StOL”). W 2010 r. StOL ostatecznie zdecydowała, że użyczenie elektroniczne książki cyfrowej nie jest objęte zwolnieniem od tego wynagrodzenia. Następnie rząd niderlandzki sporządził projekt ustawy o bibliotekach, w którym przewidziano – w odniesieniu do użyczenia elektronicznego książek cyfrowych na odległość – utworzenie krajowej biblioteki cyfrowej. Projekt ten opierał się na przesłance, że użyczenie elektroniczne książek cyfrowych nie jest objęte zwolnieniem. VOB podważyło ten projekt ustawy i wniosło skargę do sądu.
W tych okolicznościach Rechtbank Den Haag (sąd w Hadze) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1) Czy art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 lit. b)
i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2006/115 należy interpretować w ten sposób, że »użyczenie« w rozumieniu tych przepisów oznacza również przekazanie do korzystania z chronionych prawem autorskim powieści, zbiorów opowiadań, biografii, książek podróżniczych, książek dla dzieci i literatury młodzieżowej, które nie służy osiągnięciu bezpośredniej lub pośredniej korzyści gospodarczej lub handlowej i dokonywane jest przez instytucję dostępną publicznie w ten sposób, że:
• kopia w postaci cyfrowej (reprodukcja A) zostaje umieszczona na serwerze instytucji z możliwością zwielokrotnienia tej kopii przez użytkownika poprzez pobranie na swój własny komputer (reprodukcja B),
• przy czym z kopii sporządzonej przez użytkownika w wyniku pobrania (reprodukcji B) nie da się korzystać po upływie pewnego okresu oraz
• inni użytkownicy nie mogą w tym okresie pobrać kopii (reprodukcji A) na swój komputer?
2) Jeżeli na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi twierdzącej – czy art. 6 dyrektywy 2006/115 lub inny przepis prawa Unii sprzeciwia się temu, by państwa członkowskie wiązały stosowanie ograniczenia prawa użyczenia, o którym mowa w art. 6 dyrektywy 2006/115, z warunkiem, by oddana przez instytucję do dyspozycji kopia utworu (reprodukcja A) została wprowadzona do obrotu w drodze pierwszej sprzedaży lub innego pierwszego przeniesienia własności tej kopii w Unii przez podmiot praw autorskich lub za jego zezwoleniem w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/29?
3) Jeżeli na pytanie drugie należy udzielić odpowiedzi przeczącej – czy art. 6 dyrektywy 2006/115 ustanawia inne wymagania co do pochodzenia kopii oddanej do dyspozycji przez instytucję (reprodukcja A), na przykład by kopia ta pochodziła z legalnego źródła?
4) Jeżeli na pytanie drugie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej – czy art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że pierwsza sprzedaż przedmiotów lub inne pierwsze przeniesienie własności w rozumieniu tego przepisu oznacza również czasowo nieograniczone przekazanie do korzystania z cyfrowej kopii chronionych prawem autorskim powieści, zbiorów opowiadań, biografii, książek podróżniczych, książek dla dzieci i literatury młodzieżowej, którego dokonuje się poprzez pobranie przez internet?
W wyroku z 10 listopada 2016 r. Trybunał orzekł, że art. 1 ust. 1, art. 2 ust. 1 lit. b) i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2006/115 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „użyczenia” w rozumieniu tych przepisów obejmuje użyczenie kopii książki w postaci cyfrowej, w przypadku gdy użyczenie to jest dokonywane poprzez umieszczenie tej kopii na serwerze biblioteki publicznej i umożliwienie użytkownikowi zwielokrotnienia wspomnianej kopii poprzez pobranie jej na własny komputer, przy czym wokresie użyczenia pobrana może być tylko jedna kopia, a po upływie tego okresu użytkownik ten nie ma już możliwości korzystania z tej pobranej przez siebie kopii.
Dalej TSUE wskazał, że użyczenie w postaci cyfrowej bezsprzecznie stanowi jedną z nowych form eksploatacji, a tym samym sprawia, że konieczne jest dostosowanie prawa autorskiego do nowych zjawisk gospodarczych. Poza tym wyłączenie w pełni z zakresu stosowania dyrektywy 2006/115 użyczenia w postaci cyfrowej byłoby sprzeczne z ogólną zasadą zapewnienia autorom wysokiego poziomu ochrony.
Następnie Trybunał zbadał, czy publiczne użyczenie cyfrowej kopii książki w modelu „jedna kopia, jeden użytkownik” może wchodzić w zakres stosowania art. 6 ust. 1 dyrektywy. W tym względzie Trybunał zauważył, że biorąc pod uwagę znaczenie publicznego wypożyczania książek w formie cyfrowej oraz w celu zapewnienia zarówno skuteczności wyjątku dotyczącego publicznego wypożyczania, o którym mowa w art. 6 ust. 1 dyrektywy, jak i wkładu tego wyjątku w promocję kultury, nie można wykluczyć, że artykuł ten może mieć zastosowanie, jeżeli operacja dokonywana przez bibliotekę publiczną, między innymi ze względu na warunki określone w art. 2 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, ma zasadniczo podobne cechy do wypożyczania utworów drukowanych. Ma to miejsce w przypadku wypożyczenia cyfrowego egzemplarza książki według wzoru „jeden egzemplarz, jeden użytkownik”. Trybunał stwierdził zatem, że pojęcie „użyczenia” w rozumieniu dyrektywy obejmuje również użyczenie tego rodzaju.
Ponadto Trybunał podkreślił, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 2006/115 w związku z motywem 14 tej dyrektywy wskazuje, że konieczna jest ochrona praw autorskich w zakresie prawa użyczenia publicznego, a także w świetle wymogów wynikających z ogólnej zasady nakładającej obowiązek zapewnienia autorom wysokiego poziomu ochrony przewiduje tylko minimalny próg ochrony autorów, jaki jest wymagany w czasie wprowadzania w życie odstępstwa dotyczącego użyczenia publicznego. Z powyższego wynika, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwa członkowskie określiły w stosownym przypadku dodatkowe warunki, które mogą wzmocnić ochronę praw autorskich, wykraczając poza zakres ochrony przewidziany wyraźnie przez wspomnianą dyrektywę.
Co istotne, zarówno rzecznik generalny (AG) Maciej Szpunar, sporządzający opinię w przedmiotowej sprawie, jak i TSUE wykluczyli, że zajęcie się kwestią wyczerpania cyfrowego na podstawie dyrektywy InfoSoc będzie istotne dla odpowiedzi na pytania zadane przez sąd krajowy.
W tym kontekście szczególnie interesująca jest opinia rzecznika generalnego. Po pierwsze, rzecznik generalny odrzucił pomysł, że wyrok w sprawie Allposters10 może podważać lub ograniczać w jakikolwiek sposób wnioski, które wynikają z wyroku w sprawie Usedsoft. AG Maciej Szpunar stwierdził wprost, że ten pierwszy wyrok dotyczy przeniesienia utworu w drodze procesu chemicznego, a nie cyfrowego, bezpośrednio z nośnika materialnego (papieru) na inny nośnik materialny (płótno). To w takim właśnie kontekście Trybunał w tym wyroku orzekł, iż przewidując prawo do rozpowszechniania, prawodawca Unii chciał przyznać autorom kontrolę nad pierwszym wprowadzeniem na rynek każdego materialnego przedmiotu, w którym wyrażony jest ich utwór, zaś zamiana nośnika pociąga za sobą stworzenie nowego przedmiotu (materialnego), a zatem nie można mówić o wyczerpaniu prawa do rozpowszechniania. Natomiast żaden element tej sprawy nie dotyczył tego, czy wyczerpanie tego prawa może nastąpić w związku z przeniesieniem własności kopii cyfrowej utworu11.
Ponadto rzecznik generalny wskazał, że dyrektywa 92/100 została przyjęta wcześniej niż dyrektywa 2001/29 (tj. dyrektywa InfoSoc), i że ta ostatnia, zgodnie z jej motywem 20 i art. 1 ust. 2 lit. b), pozostawia niezmienione obowiązujące przepisy prawa Unii dotyczące między innymi prawa użyczania przewidzianego w dyrektywie 92/100 (ujednoliconej w dyrektywie 2006/115) i w żaden sposób nie wpływa na nie. Ta ostatnia dyrektywa stanowi zatem lex specialis w stosunku do dyrektywy 2001/29. Zresztą taki sam argument został podniesiony w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku UsedSoft, i Trybunał odniósł się do niego w sposób analogiczny. Zatem zakwalifikowanie użyczenia książki cyfrowej jako „użyczenia” w rozumieniu dyrektywy 2006/115 nie stoi w sprzeczności z art. 3 dyrektywy 2001/2912.
AG Maciej Szpunar odniósł się także w swojej opinii do argumentu podniesionego w szczególności przez rząd francuski, zgodnie z którym odmienne traktowanie – z punktu widzenia podatku od wartości dodanej – książek na nośniku materialnym i książek rozpowszechnianych w formie pobierania, dopuszczone przez Trybunał w wyrokach w sprawach Komisja Europejska przeciwko Republice Francuskiej13 i Komisja Europejska przeciwko Wielkiemu Księstwu Luksemburga14, wskazuje, że te dwie postacie książek nie są równoważne.
Rzecznik generalny zauważył jednak, że zagadnienie, jakie pojawiło się w analizowanej sprawie nie dotyczyło tego, czy książki papierowe i cyfrowe są porównywalne jako takie, lecz kwestii czy użyczenie książek cyfrowych jest równoważne z użyczeniem książek tradycyjnych. W konsekwencji rzecznik generalny uznał, że z tego punktu widzenia te dwie postacie użyczenia są równoważne pod względem cech, które są istotne i mają obiektywnie znaczenie15.
Wreszcie AG Szpunar wskazał, że owo rozróżnienie pomiędzy książkami papierowymi a książkami cyfrowymi z podatkowego punktu widzenia rodzi poważne pytania co do zgodności z zasadą neutralności, która jest wyrazem zasady równego traktowania w dziedzinie opodatkowania16. Rzecznik zauważył też, że Komisja opublikowała plan działania w sprawie podatku VAT, w którym wyraźnie przewidziano dostosowanie stawki podatku VAT mającej zastosowanie do książek i czasopism cyfrowych do stawki obowiązującej dla książek papierowych17. Zdaniem rzecznika podejście to potwierdza stanowisko Komisji przedstawione również w analizowanej przez niego sprawie, zgodnie z którym książki cyfrowe i papierowe są w istocie równoważne18.
Choć nowe podejście do przepisów o podatku VAT dla publikacji elektronicznych nie ma bezpośredniego związku z prawami autorskimi, to przyjęty przez Komisję Europejską 1 grudnia 2016 r. plan działania w sprawie podatku VAT jest kolejnym krokiem w kierunku zaproponowania, by analogowe i elektroniczne kopie utworów mogły być traktowane w ten sam sposób. Taka zasada „równego” traktowania może nie ograniczać się do dziedziny przepisów dotyczących podatku VAT. W każdym razie należy również przypomnieć, że pakiet zaproponowany przez Komisję nie usuwa publikacji elektronicznych z ich kwalifikacji jako usług świadczonych drogą elektroniczną, ale raczej ustanawia wyjątek od ich traktowania jako takich.
5. Podsumowanie
O ile nie budzi wątpliwości kwestia możliwości odsprzedawania na rynku wtórnym takich nośników materialnych utworów jak książki, płyty CD czy DVD, o tyle odpowiedź na pytanie, czy może istnieć legalny rynek wtórny dla cyfrowych kopii utworów, takich jak ebooki, utwory muzyczne i filmy ściągnięte z internetu, jest dużo trudniejsza i – przynajmniej na poziomie UE – nie ma jeszcze sprecyzowanego stanowiska. Z analizy orzecznictwa TSUE przedstawionego w niniejszym opracowaniu wynika, że co najmniej do końca 2016 r. kwestia związana z istnieniem (lub nie) zasady wyczerpania praw autorskich do cyfrowych kopii utworów innych niż programy komputerowe, tj. w ramach dyrektywy InfoSoc, nadal pozostawała nierozstrzygnięta.
Kwestia ta jest szczególnie złożona, zarówno ze względów praktycznych, jak i prawnych. Po pierwsze, wskazać należy na istotne różnice pomiędzy materialnymi i cyfrowymi kopiami dzieła. W przeciwieństwie do kopii analogowych (np. książki), cyfrowa kopia utworu co do zasady nie podlega żadnej znaczącej degradacji. Oznacza to, że nawet wielokrotne przeczytanie tej samej książki w wydaniu cyfrowym nie wpłynie na jakość posiadanej kopii. Tego samego nie można powiedzieć o fizycznej kopii książki.
Innym argumentem wysuwanym niekiedy w celu podkreślenia różnic między kopiami analogowymi i cyfrowymi jest to, że można sprawować większą kontrolę nad przeniesieniem własności kopii materialnej. W tym kontekście często podnosi się, że w przypadku przeniesienia cyfrowej kopii utworu nie sposób upewnić się, czy osoba przenosząca kopię utworu nie zachowa jednocześnie jego oryginału. Oprócz względów technicznych również ramy prawne wydają się w tym aspekcie niejednoznaczne, co wynika z zaprezentowanej w niniejszym opracowaniu ewolucji orzecznictwa TSUE.
Komentatorzy w 2016 r. podkreślali, że argumenty technologiczne przeciwko dopuszczeniu zasady wyczerpania cyfrowego stają się coraz słabsze z uwagi na rozwój technologii antykopiowania (w tym m.in. możliwości zastosowania technologii blockchain do „śledzenia” cyfrowych kopii utworów). Niemniej, z orzecznictwa TSUE do roku 2016 r. należało wysnuć wniosek, iż co do zasady cyfrowe kopie utworów nie podlegały wyczerpaniu prawa, ale wyjątek od tej zasady stanowiły cyfrowe kopie programów komputerowych, które podlegały wyczerpaniu19. W 2016 r. komentatorzy sygnalizowali, że wyczerpanie cyfrowe może stać się jedną z tych kwestii, których prawo nie rozwiązało wyraźnie w odpowiednim czasie, ale które ostatecznie mogą zostać zrekompensowane przez postęp technologiczny i zmieniające się modele konsumpcji.
Uwaga: w drugiej części artykułu zostanie omówiona tematyka dotycząca orzecznictwa TSUE w kwestiach odstępstw od prawa do zwielokrotniania cyfrowych egzemplarzy utworów i braku zasady wyczerpania praw autorskich do cyfrowych egzemplarzy utworu na gruncie dyrektywy InfoSoc.
_________________________________________________
1 Z uwagi na ograniczone do konkretnej tematyki ramy niniejszego opracowania, nie są w nim poruszane aspekty dotyczące ochrony w oparciu o prawo własności przemysłowej, tj. ochrony patentowej.
2 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/WE z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (Wersja skodyfikowana), Dz.Urz. L 111, s. 16.
3 Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, Dz.Urz. L 167, s. 10.
4 Ustawa z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, t.j. Dz.U. 2019 poz. 1231 z późn. zm.
5 Przepis ten stanowi, że „Wprowadzenie do obrotu oryginału albo egzemplarza utworu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia”.
6 Wyrok TSUE z 3 lipca 2012 r., UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp., C-128/11.
7 Wyrok TSUE z 23 stycznia 2014 r., Nintendo v. PC Box, C-355/12.
8 Wyrok TSUE z 10 listopada 2016 r., Vereniging Openbare Bibliotheken v Stichting Leenrecht, C-174/15.
9 Dyrektywa 2006/115/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej, Dz.Urz. L 376, s. 28.
10 Wyrok TSUE z 22 stycznia 2015 r., Allposters, C-419/13 – Allposters.com oferowało na swoich stronach internetowych plakaty i inne rodzaje reprodukcji dzieł sztuki znanych malarzy objętych wykorzystywanymi przez Pictoright prawami autorskimi. Allposters oferowało swoim klientom w szczególności reprodukcje w formie plakatów (…) lub płócien malarskich. Celem uzyskania tego ostatniego produktu na plakat papierowy przedstawiający wybrane dzieło sztuki nakładało się najpierw warstwę z tworzywa sztucznego (laminat), następnie figurujący na plakacie obraz przenosiło się za pomocą techniki chemicznej z papieru na płótno malarskie, wreszcie płótno to naciągało się na drewnianą ramę. Po dokonaniu tej czynności obraz dzieła znikał z papierowego nośnika. Allposters określało tę technikę i jej wynik jako „transfer” na płótno malarskie.
11 Opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona 16 czerwca 2016 r. w sprawie C174/15, Vereniging Openbare Bibliotheken przeciwko Stichting Leenrecht, akapit 54.
12 Ibidem, akapit 55.
13 Wyrok TSUE z 5 marca 2015 r., Komisja Europejska przeciwko Republice Francuskiej, C479/13.
14 Wyrok TSUE z 5 marca 2015 r., Komisja Europejska przeciwko Wielkiemu Księstwu Luksemburga, C502/13.
15 Opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona 16 czerwca 2016 r., op. cit., akapit 59.
16 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez polski Trybunał Konstytucyjny w sprawie Rzecznik Praw Obywatelskich (C-390/15).
17 Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady i Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego z 7 kwietnia 2016 r., dotyczący planu działania w sprawie VAT: W kierunku jednolitego unijnego obszaru VAT – czas na decyzje [COM(2016) 148 final], s. 12.
18 Opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona 16 czerwca 2016 r., op. cit., akapit 61;
19 Tak: wyrok TSUE z 3 lipca 2012 r., UsedSoft, C-128/11.
