Istotne jest to, iż gwarancja zapłaty może być udzielona w formie gwarancji bankowej gwarancji ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub poręczenia banku udzielonego na zlecenie inwestora[1]. Jest to katalog zamknięty i nie może być rozszerzany. W piśmiennictwie podnosi się, iż: „(…) Nie stanowi poważnego uzasadnienia obiegowa opinia o instytucjach zaufania publicznego, bez zdefiniowania zakresu tego pojęcia, zwłaszcza że subiektywne odczucie wielu uczestników obrotu niekoniecznie musi podzielać tak pozytywną opinię w odniesieniu do wymienionych podmiotów. Mając jedynie na uwadze stosunek łączący inwestora i wykonawcę, dziwi i niepokoi aprioryczne założenie, że np. poręczenie udzielone wykonawcy przez wiarygodny podmiot ze znaczącym majątkiem ex definitione jest niewystarczające. Jak można uważać, KC wprowadza niedopuszczalne wartościowanie zabezpieczeń, gorzej traktując wspomniane poręczenie, mimo że in casu niejednokrotnie będzie pewniejszym zabezpieczeniem zapłaty wynagrodzenia od poręczenia udzielanego przez mały bank spółdzielczy o niskich funduszach własnych. Zwłaszcza że w świetle nowych przepisów o wyborze formy zabezpieczenia decyduje inwestor, każda więc udzielona na jego zlecenie gwarancja, akredytywa lub poręczenie banku lub zakładu ubezpieczeń stanowią zadośćuczynienie roszczeniu wykonawcy o zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia i wyłącza zastosowanie art. 6494 KC.”[2] Na uwadze należy mieć to, że gwarancji nie może udzielić inwestor.
W uzasadnieniu projektu do ustawy o ustawy o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Druk nr 3304, 3304-A z 23 maja 2023 r. wskazano, że art. 6491 k.c. został wprowadzony do kodeksu cywilnego w celu zapobiegania negatywnym zjawiskom w gospodarce, w szczególności nieregulowania przez inwestorów i wykonawców robót budowlanych wynagrodzenia za wykonane prace.
Zdaniem projektodawców, w przypadku inwestora, jakim jest Skarb Państwa, ryzyko zaistnienia powyższego zjawiska nie występuje, bowiem Skarb Państwa jest inwestorem wiarygodnym i dającym gwarancję wypłacalności. Znowelizowane przepisy kodeksu cywilnego nie dotyczą podmiotów wymienionych w art. 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym, czyli nie będą mieć zastosowania np. do umów zawieranych z państwowymi osobami prawnymi działającymi w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej. Wspomniane zmiany będą mieć zastosowanie do umów o roboty budowlane wykonywane na rzecz urzędów np. urzędów wojewódzkich.
W przypadku gdy wykonawca zawarł umowę o roboty budowlane przed 16 października i nie wystąpił z żądaniem przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane przed tym dniem, to w stosunku do tejże umowy również stosuje się przepisy w znowelizowanej postaci.
Do umów o roboty budowlane zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy w odniesieniu do których wykonawca nie wystąpił z żądaniem przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane przed tym dniem tj. 16.10.2023 r.), również stosuje się przepis art. 6491 § 11 kodeksu cywilnego.
[1] Art. 649 § 2 kodeksu cywilnego.
[2] Art. 6491 KC red. Gniewek/Machnikowski 2023, wyd. 11/Zagrobelny.
