Po ponad rocznym vacatio legis weszło w życie nowe prawo zamówień publicznych (PZP).
W nowej ustawie Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.) przewidziano w szczególności następujące korzyści dla sektora MŚP:
- pełna elektronizacja zamówień za pośrednictwem platformy zakupowej, przy czym urzędowa platforma e-Zamówienia ma zostać w pełni wdrożona do kwietnia 2021 r.; (zob. https://ezamowienia.gov.pl/pl/i https://miniportal.uzp.gov.pl/)
- wprowadzenie zasady efektywności;
- wprowadzenie w przetargach unijnych analizy potrzeb i wymagań zamawiającego oraz raportów z realizacji zamówienia;
- uproszczenie procedury w postępowaniach powyżej i poniżej progów unijnych (wprowadzenie nowego trybu podstawowego);
- zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego m.in. poprzez określenie zasad kształtowania umów i obowiązkowych postanowień umownych;
- wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych (m.in. zakaz nieproporcjonalnie wysokich kar umownych w stosunku do wartości zamówienia). Pełen katalog niedozwolonych postanowień umownych sformułowany został w art. 433 nowej ustawy Pzp.
- wprowadzenie nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia;
- wprowadzenie obowiązku stosowania zaliczek lub częściowych płatności w umowach powyżej 12 miesięcy;
- zmniejszenie obciążeń związanych z wadium czy zabezpieczeniem umowy;
- nadanie Rzecznikowi MŚP uprawnień analogicznych do tych, które przysługują podmiotom wpisanym na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej;
- wprowadzenie nowych możliwości rozstrzygania sporów przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.
Zasada efektywności
Dotychczasowy katalog zasad udzielania zamówień publicznych został wzbogacony o nową zasadę, tj. zasadę efektywności ekonomicznej, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 nowej ustawy Pzp.
Zasada ta konstytuuje obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia (dostaw, usług oraz robót budowlanych) w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych.
Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić tę zasadę przy ustalaniu warunków zamówienia, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert.
Analiza potrzeb i wymagań
Zgodnie z art. 83 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.
W myśl ust. 2 powyższa analiza obejmuje w szczególności:
badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych;
rozeznanie rynku:
- w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,
- w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.
Stosownie do treści art. 83 ust. 3 nowej ustawy Pzp analiza potrzeb i wymagań powinna wskazywać:
- orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b;
- możliwość podziału zamówienia na części;
- przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
- możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia;
- ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.
Przepisy nowej ustawy nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza. Wskazują one jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza potrzeb i wymagań nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu, przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu.
Wadium w nowym prawie Pzp
Zgodnie z art. 97 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odnoszącym się do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Oznacza to, że żądanie wniesienia wadium w powyższych postępowaniach jest fakultatywne i zależy od decyzji zamawiającego.
Podobnie jest w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne (do których na mocy art. 266 nowej ustawy Pzp stosuje się powyższy przepis dotyczący wadium), jak również w zamówieniach sektorowych (art. 362 pkt 1 ustawy Pzp).
Oznacza to, że bez względu na wartość i rodzaj zamówienia oraz tryb prowadzonego postępowania, zamawiający nie ma obowiązku żądania wniesienia wadium.
Wysokość wadium w postępowaniach o udzielenie zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne nie może być większa niż 3% wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 nowej ustawy Pzp). Inaczej sytuacja przedstawia się w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, w których zgodnie z art. 281 ust.
2 pkt 10 nowej ustawy Pzp zamawiający może określić kwotę wadium w wysokości nie większej niż 1,5% wartości zamówienia. Powyższe przepisy mają oczywiście zastosowanie, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Zatem nowa ustawa Pzp uzależnia maksymalną kwotę wadium od wartości zamówienia.
Zarówno w postępowaniach o wartości mniejszej, jak i równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności, wymienionych w art. 98 ust. 1 nowej ustawy Pzp, tj.:
- upływu terminu związania ofertą;
- zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Zwrot wadium w powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy i powinien nastąpić co do zasady niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z powyższych okoliczności.
Z kolei przepis art. 98 ust. 2 nowej ustawy Pzp określa sytuacje, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę:
- który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
- którego oferta została odrzucona;
- po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
- po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Wystąpienie wykonawcy z wnioskiem o zwrot wadium w powyższych sytuacjach będzie równoznaczne z deklaracją braku zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu.
W przypadku braku wniosku ze strony wykonawcy zamawiający nie ma obowiązku zwrotu wadium aż do momentu zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 1 nowej ustawy Pzp. W stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2020 r.
zamawiający miał obowiązek zwrotu wadium z urzędu (bez wniosku wykonawców) niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Na gruncie przepisów nowego Pzp wykonawca, który chce odzyskać wadium już na tym etapie postępowania, musi skierować w tym zakresie wniosek do zamawiającego.