„Unikanie opodatkowania” to czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (art. 119a § 1 OP).
Przepis ten zawiera elementy składowe działania, które ustawodawca rozumie jako „unikanie opodatkowania” i są to: „sztuczny” sposób działania, „czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej”, „korzyść podatkowa”. Pojawienie się w definicji „unikania opodatkowania” tych elementów nie jest przypadkowe. Jest ono wynikiem orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, które kwestionowała zgodność z Konstytucją przepisów w brzmieniach dotychczasowych, zarzucając im przede wszystkim dalece ogólny i nieprecyzyjny charakter. Kształt tego przepisu jest również wynikiem podobnych rozwiązań stosowanych w ustawodawstwie Unii Europejskiej (np. występujących w dyrektywie Rady 2016/1164 z 12.07.2016 r.).
Elementy definicji „unikania opodatkowania”, o których mowa wyżej zostały zdefiniowane w kolejnych artykułach Rozdziału 1 Działu IIIA Ordynacji podatkowej. W art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej doprecyzowano na czym polegać ma „sztuczne” działanie. Ustawa stwierdza, iż sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. W art. 119c § 2 Ordynacji podatkowej zawarto przykładowe sposoby działania, które mogą być uznane za sztuczne, np. nieuzasadnione dzielenie operacji, angażowanie podmiotów pośredniczących.
Abstrahując od tych przykładów zauważyć można, iż podjęta próba zdefiniowania pojęcia „sztucznego” działania zawiera w sobie kolejne nieprecyzyjne sformułowania. Mowa tu o podmiocie „działającym rozsądnie”.
Podobnych nieostrych sformułowań dostarcza przepis z art. 119d Ordynacji podatkowej. Przepis ten doprecyzowuje pojęcie czynności podjętej przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści majątkowej , którą uznaje za taką gdzie pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. Analizując ten przepis trudno jednoznacznie wskazać jakimi przesłankami powinien się kierować organ podatkowy decydując, że pozostałe cele jakimi kierował się podatnik podejmując czynność są „mało istotne”.
Analizując powyższe nieprecyzyjne sformułowania, trzeba założyć, iż odczytywanie ich znaczeń będzie dopiero przedmiotem orzecznictwa sądów administracyjnych. Podatnicy muszą uzbroić się w cierpliwość, ponieważ będzie to długotrwały proces połączony z wieloletnimi sporami z administracją skarbową. Należycie przygotowani podatnicy będą mogli ze spokojem obserwować bieg wydarzeń.
