Stan prawny obowiązujący do 31 grudnia 2020 r.
Dotychczas obowiązujące w ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: ustawa o CIT) uregulowania dotyczące materii związanej z opodatkowaniem przeniesienia własności udziałów w spółce znajdowały swój wyraz z w art. 3 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT. Zgodnie z tym przepisem za dochody (przychody) osiągane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w ust. 2, uważa się dochody (przychody) z tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji) w spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną lub tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej lub z tytułu należności będących następstwem posiadania tych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków lub tytułów uczestnictwa – jeżeli co najmniej 50% wartości aktywów takiej spółki, spółki niebędącej osobą prawną, funduszu inwestycyjnego, instytucji wspólnego inwestowania lub osoby prawnej, bezpośrednio lub pośrednio, stanowią nieruchomości położone na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub prawa do takich nieruchomości.
Sposób opodatkowania dochodów (przychodów) nierezydentów, opisany we wskazanym wyżej przepisie ustawy o CIT, pomimo zdawałoby się kompleksowego uregulowania tej materii, w ocenie polskich organów podatkowych nie był w pełni skuteczny. Wynikało to chociażby z faktu, iż podmioty posiadające udziały w tego typu podmiotach, to często inne spółki zarejestrowana w tzw. rajach podatkowych czy jurysdykcjach podatkowanych, z którymi współpraca w celu wyegzekwowania należności była utrudniona. Potwierdza to uzasadnienie do ustawy nowelizującej, gdzie jasno wskazano, że trudności egzekucyjne to jedna z przesłanek do wprowadzenia zmian w przepisach ustawy o CIT1. Taka struktura właścicielska często wiązała się również z tym, iż istniały trudności w wykryciu faktu zaistnienia transakcji na udziałach podmiotu, którego aktywa stanowiły nieruchomości położone w Polsce.
Kwestie dotyczące miejsca opodatkowania akcji, udziałów i podobnych praw w spółkach, których aktywa majątkowe składają się z majątku nieruchomego, uregulowane są również w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, jakie Polska zawarła z innymi państwami. Jako przykład można wskazać art. 13 ust. Umowy między Rzeczypospolita Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od odchodów i od majątku, z dnia 14 maja 2003 r. Zgodnie z tym przepisem zyski z przeniesienia własności akcji, udziałów lub innych praw w spółce, której aktywa majątkowe składają się głównie, bezpośrednio lub pośrednio z majątku nieruchomego, położonego w umawiającym się państwie lub z praw wchodzących w skład tego majątku nieruchomego, mogą być opodatkowane w tym państwie. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, iż kluczowym dla prawidłowej interpretacji obowiązków wynikających z tego przepisu jest sformułowanie „aktywa majątkowe składają się głównie, bezpośrednio lub pośrednio z majątku nieruchomego”. Słowo „głównie” interpretowane jest ten sposób, że aktywa stanowiące majątek nieruchomy powinny stanowić więcej niż 50%2.
Wszystkie te dotychczasowe uregulowania zdaniem ustawodawcy okazywały się nieskuteczne do wyegzekwowania uiszczenia przez podatników zobowiązania podatkowego powstałego w związku ze sprzedażą udziałów w spółce, której aktywa stanowiły nieruchomości. Aby zagwarantować sobie prawo do uzyskiwania podatku od nierezydenta w sposób skuteczniejszy, ustawodawca postanowił rozszerzyć zakres źródeł dochodów (przychodów), z którymi wiąże się ograniczony obowiązek podatkowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dotychczasowe przepisy pozostały w mocy, jednak ustawodawca powołał do życia nową instytucję prawa podatkowego, która po raz kolejny potwierdza całkowitą odmienność prawa podatkowego od pozostałych gałęzi prawa.
Spółka nieruchomościowa – założenia podstawowe
Na mocy Ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw, z dnia 28 listopada 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123), wprowadzono do ustawy o CIT nowe źródło dochodów (przychodów) osiąganych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez nierezydentów, a mianowicie dochodów (przychodów) z tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze w spółce nieruchomościowej (art. 3 ust. 3 pkt 4a ustawy o CIT3).
Ustawodawca w art. 4a pkt 35 ustawy o CIT przedstawił obszerną definicję spółki nieruchomościowej. Mianowicie oznacza ona podmiot inny niż osoba fizyczna, obowiązany do sporządzania bilansu na podstawie przepisów o rachunkowości, w którym:
a) na pierwszy dzień roku podatkowego, a w przypadku gdy spółka nieruchomościowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – na pierwszy dzień roku obrotowego, co najmniej 50% wartości rynkowej aktywów, bezpośrednio lub pośrednio, stanowiła wartość rynkowa nieruchomości położonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub praw do takich nieruchomości oraz wartość rynkowa tych nieruchomości przekraczała 10 000 000 zł albo równowartość tej kwoty określoną według kursu średniego walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego pierwszy dzień roku podatkowego – w przypadku podmiotów rozpoczynających działalność,
b) na ostatni dzień roku poprzedzającego rok podatkowy, a w przypadku gdy spółka nieruchomościowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – na ostatni dzień roku poprzedzającego rok obrotowy, co najmniej 50% wartości bilansowej aktywów, bezpośrednio lub pośrednio, stanowiła wartość bilansowa nieruchomości położonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub praw do takich nieruchomości i wartość bilansowa tych nieruchomości przekraczała 10 000 000 zł albo równowartość tej kwoty określoną według kursu średniego walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego ostatni dzień roku podatkowego poprzedzającego odpowiednio rok podatkowy albo rok obrotowy oraz w roku poprzedzającym odpowiednio rok podatkowy albo rok obrotowy przychody podatkowe, a w przypadku gdy spółka nieruchomościowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – przychody ujęte w wyniku finansowym netto, z tytułu najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy, leasingu i innych umów o podobnym charakterze lub z przeniesienia własności, których przedmiotem są nieruchomości lub prawa do nieruchomości, o których mowa w art. 3 ust. 3 pkt 4, oraz z tytułu udziałów w innych spółkach nieruchomościowych, stanowiły co najmniej 60% ogółu odpowiednio przychodów podatkowych albo przychodów ujętych w wyniku finansowym netto - w przypadku podmiotów innych niż określone w lit. a.
Kluczowe dla prawidłowego zrozumienia definicji „spółki nieruchomościowej” jest to, że zakres znaczeniowy słowa „spółka” jest bardzo obszerny i nie ogranicza się wyłącznie do spółek w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych. Spółką nieruchomościową może być każdy podmiot (z wyłączeniem osoby fizycznej), który obowiązany jest do sporządzenia bilansu zgodnie z ustawą o rachunkowości. Zgodnie z art. 45 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości bilans jest elementem sprawozdanie finansowego. Zgodnie z art. 46 ust 1 ustawy o rachunkowości w bilansie wykazuje się stany aktywów i pasywów na dzień kończący bieżący i poprzedni rok obrotowy. Wynika z tego zatem, że o fakcie spełnienia definicji spółki nieruchomościowej, decydować będzie nie forma prawna, jak wskazywałoby na to pierwsze zetknięcie się z tym tworem, ale właśnie aktywa podmiotu. Nazwanie zatem takiego podmiotu „spółką” w sytuacji kiedy spółką nieruchomościową może być fundacja, potwierdza wspominana wcześniej odmienność prawa podatkowego od innych gałęzi prawa. Instytucje prawa cywilnego nabierają nowych znaczeń, kiedy zaczynają być regulowane przez przepisy prawa podatkowego.
Kolejnym elementem definicji spółki nieruchomościowej jest rozróżnienie elementów definiujących dla podmiotów rozpoczynających działalność oraz tych, które ją kontynuują.
Podmiot rozpoczynający działalność stanie się spółką nieruchomościową, jeśli na pierwszy dzień roku podatkowego (ewentualnie roku obrotowego dla podmiotów niebędących podatnikami CIT), co najmniej 50% wartości rynkowej aktywów, bezpośrednio lub pośrednio stanowi wartość rynkowa nieruchomości położnych w Polsce lub praw do takich nieruchomości; a jednocześnie wartość tych nieruchomości przekracza 10 mln zł.
W przypadku pozostałych podmiotów ważny jest ostatni dzień roku poprzedzającego rok obrotowy. Wartość bilansowa nieruchomości bądź praw do nich musi w tym dniu przekroczyć 10 mln zł. Dodatkowo, co jest istotną różnicą w stosunku do definicji dotyczącej podmiotów nowo powstałych, 60 procent przychodów stanowiła wartość przychodów podatkowych albo przychodów ujętych w wyniku finansowym tego podmiotu w roku poprzedzającym rok podatkowy z tytułu najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy leasingu i innych praw o podobnym charakterze lub z przeniesienia własności, których przedmiotem są nieruchomości.
Pierwszym problem jaki nasuwa się po zapoznaniu z definicją spółki nieruchomościowej, jest brak wyjaśnienia tego, jak należy rozumieć pojęcie prawa do nieruchomości. Wydaje się, że najtrafniejszą interpretacją będzie przyjęcie, że ustawodawcy chodziło o własność i inne prawa rzeczowe. Nie jest jednak wykluczone, że odkodowanie tego znaczenia zajmie organom podatkowym lata i będzie się wiązało ze sporami z podatnikami. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w definicji znajduje się zapis dotyczący pośredniego posiadania aktywów stanowiących nieruchomości położone w Polsce. Może to oznaczać, że spółkami nieruchomościowymi będą podmioty zagraniczne posiadające udziały (akcji) w swoich polskich spółkach zależnych.
Jednocześnie można przyjąć, że przedstawione wyżej definicje wskazują na to, że grono spółek nieruchomościowych nie będzie liczne. Ważne jest jednak, aby dostrzec problemy, które z wiążą się faktem zakwalifikowania podmiotu jako spółki nieruchomościowej.
Spółka nieruchomościowa jako płatnik podatku dochodowego z tytułu zbycia jej udziałów
Dla podmiotu będącego spółką nieruchomościową od 1 stycznia 2021 r. konieczne będzie monitorowanie faktu zbycia jej udziałów (akcji, ogółu praw i obowiązków, tytułu uczestnictwa lub prawa o podobnym charakterze) przez podmiot, który te walory posiada. Zgodnie z art. 26aa ust. 1 ustawy o CIT spółka nieruchomościowa będzie obowiązana wpłacić zaliczkę na podatek od dochodu z tytułu zbycia z tego tytułu w wysokości 19% w terminie do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu w którym powstał dochód jeśli:
1) sprzedającym jest podmiot niemający siedziby lub zarządu na terytorium Polski
lub
2) sprzedającym jest osoba fizyczna niemająca zamieszkania na terytorium Polski
oraz
3) przedmiotem transakcji są udziały (akcje) dające co najmniej 5% praw głosu w spółce albo ogół praw i obowiązków dający co najmniej 5% prawa do udziału w zysku spółki niebędącej osobą prawną, albo co najmniej 5% ogólnej liczby tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze, w spółce nieruchomościowej.
Należy pamiętać, powyższą zasadę stosuje się również w przypadku dokonania przez jeden podmiot więcej niż jednej transakcji zbycia udziałów (akcji, itd.), w okresie nieprzekraczającym 12 miesięcy liczonych począwszy od ostatniego dnia miesiąca, w którym nastąpiło pierwsze ich zbycie, jeśli są spełnione warunki określone w tym przepisie. W takim wypadku spółka nieruchomościowa jest obowiązana wpłacić zaliczkę na podatek w terminie 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym suma praw głosu w spółce, której udziały (akcje) zostały zbyte, albo suma ogółu praw i obowiązków dających prawa do udziału w zyskach w spółce niebędącej osobą prawną, albo tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze, w okresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, wyniosła co najmniej 5% (art. 26aa ust 2 ustawy o CIT).
Wskazane wyżej przepisy powodują, iż spółka nieruchomościowa musi stale monitorować czy jej udziały itp. zostały zbyte. W przypadku ich zbycia konieczne jest posiadanie informacji o przychodach jakie podatnik osiągnął z tytułu takiej transakcji oraz o jego kosztach uzyskania przychodów. Wszystko to jest niezbędne do obliczenia podatku we właściwej wysokości. Co istotne, podatnik powinien przed terminem płatności podatku przekazać płatnikowi kwotę zaliczki na podatek. Płatnik zaś zobowiązany jest przesłać do podatnika informację o wpłaconej zaliczce sporządzoną według ustalonego wzoru.
Przepis, który niesie ze sobą najwięcej zagrożeń dla osób zarządzających spółkami nieruchomościowymi, znajduje się w art. 26aa ust. 3 ustawy o CIT. Stanowi on, że w przypadku nieposiadania przez spółkę nieruchomościową informacji o kwocie transakcji zbycia, zaliczkę na podatek ustala się w wysokości 19% wartości rynkowej zbywanych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa albo praw o podobnym charakterze. W konsekwencji tego przepisu dla spółki nieruchomościowej może zaistnieć ryzyko związane z możliwą do wystąpienia zaległością podatkową w sytuacji, kiedy zostanie dokonana transakcja zbycia walorów spółki nieruchomościowej, a sama spółka (i jej zarząd czy osoby ją reprezentujące) nie będzie wiedzieć o tym fakcie. Co więcej – spółka może dowiedzieć się o zbyciu jej udziałów, dopiero po upływie jakiegoś czasu od dnia transakcji i po znacznym upływie terminu do uiszczenia zaliczki. Będzie się to wiązało z koniecznością zapłaty odsetek.
Osoby zarządzające taką spółką mogą jednak nie mieć wiedzy o wartości tej transakcji. W takim wypadku, zgodnie z art. 26aa ust. 3 ustawy o CIT, zaliczkę na podatek ustala się w wysokości 19% wartości rynkowej zbywanych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa albo praw o podobnym charakterze. Ten przepis może rodzić wiele problemów dla spółki nieruchomościowej, gdyż ustalenia wartości rynkowej zbytych walorów może nie być łatwe. Dodatkowo dochodzi do tego krótki czas na ewentualne przygotowanie wyceny wartości zbywanych udziałów. Wydaje się prawdopodobne, że w tego typu sprawach będzie miała częstsze zastosowanie instytucja czynnego żalu przewidziana przez przepisy kodeksu karnego skarbowego.
Przedstawiciel podatkowy dla spółki nieruchomościowej
Nowelizacja ustawy o CIT w zakresie wprowadzenia do przepisów regulacji dotyczącej spółki nieruchomościowej nałożyła na spółki nieruchomościowe nieposiadające siedziby lub zarządu w Polsce obowiązek ustanowienia przedstawiciela podatkowego. Art. 26c ust 2 ustawy o CIT stanowi, że przedstawicielem podatkowym może być osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, jeżeli spełnia łącznie następujące warunki:
1) ma siedzibę lub zarząd albo miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
2) przez 24 miesiące poprzedzające dzień zawarcia umowy nie posiadała zaległości w podatkach stanowiących dochód budżetu państwa, przekraczających 3% kwoty należnych zobowiązań podatkowych w poszczególnych podatkach, przy czym udział zaległości w kwocie podatku ustala się w stosunku do kwoty należnych wpłat za okres rozliczeniowy, którego dotyczy zaległość;
3) przez 24 miesiące poprzedzające dzień zawarcia umowy osoba fizyczna będąca podatnikiem, a w przypadku podatników niebędących osobami fizycznymi - osoba będąca wspólnikiem spółki cywilnej lub handlowej niemającej osobowości prawnej, członkiem organów zarządzających, osobą prowadzącą księgi rachunkowe, nie została prawomocnie skazana na podstawie ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2020 r. poz. 19, 568, 695, 1106 i 2122) za popełnienie przestępstwa skarbowego;
4) jest uprawniona do zawodowego wykonywania doradztwa podatkowego zgodnie z przepisami o doradztwie podatkowym lub do usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych zgodnie z przepisami o rachunkowości.
Ustanowienie przedstawiciela podatkowego następuje w formie umowy pisemnej. W ustawie nie wskazano precyzyjnie kiedy taka umowa powinna zostać zawarta, jednak z uwagi na obowiązki jakie zostały nałożone na spółkę nieruchomościową wydaje się najrozsądniejszym, aby taki przedstawiciel został ustanowiony niezwłocznie. Konieczność ustanowienia przedstawiciela podatkowego i wymagania stawiane potencjalnym przedstawicielom wynikają z faktu, że podmiot taki wiążąc się umową ze spółką nieruchomościową, będzie odpowiadał z nią solidarnie za zobowiązania podatkowe. Jednocześnie dzięki temu polska administracja skarbowa będzie znała krajowy podmiot, który będzie zobowiązany do uiszczenia podatku w przypadku dokonania transakcji na udziałach spółki nieruchomościowej. Znacząco zmniejsza się w tym przypadku ryzyko dokonywania transakcji z pominięciem wykonania obowiązków wobec polskiego fiskusa. Warto wspomnieć, że sankcją za niedopełnienie obowiązku ustanowienia przedstawiciela podatkowego jest kara pieniężna w wysokości do 1 mln zł. Opisane wyżej obowiązki nie dotyczą jednak spółek nieruchomościowych podlegających w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania (art. 26c ust 6 ustawy o CIT).
Obowiązki informacyjne
Od 1 stycznia 2021 r. na spółki nieruchomościowe, jak i na podatników posiadających bezpośredni lub pośrednio udziały dające 5% praw głosu (ewentualnie odpowiednik takiego prawa w innych podmiotach), nałożono obowiązek informacyjny polegający na przekazywaniu do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej informacji:
1) o podmiotach posiadających, bezpośrednio lub pośrednio, w tej spółce nieruchomościowej udziały (akcje), ogół praw i obowiązków, tytuły uczestnictwa lub prawa o podobnym charakterze, wraz z podaniem liczby posiadanych przez każdego z nich takich praw – w przypadku informacji przekazywanych przez spółki nieruchomościowe,
2) o liczbie posiadanych, bezpośrednio lub pośrednio, w tej spółce nieruchomościowej udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze – w przypadku informacji przekazywanych przez podatników będących wspólnikami spółek nieruchomościowych.
Informację taką należy złożyć do końca trzeciego miesiąca po zakończeniu roku podatkowego (względnie obrotowego jeśli spółka nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych).
Jak wynika z wyjaśnień Ministerstwa Finansów, obowiązek taki powstanie dopiero 2022 r. Informacja powinna zostać sporządzona według stanu na dzień 31 grudnia 2021 r., gdyż dopiero od 1 stycznia 2021 r. przepisy dotyczące spółek nieruchomościowych weszły w życie4. Przepisy nie formułują sankcji za niezłożenie stosownych informacji. Niedopełnienie takiego obowiązku może spowodować popełnienie czynu zabronionego z art. 80 § 1 k.k.s., sankcjonującego niezłożenie wbrew obowiązkowi wymaganej informacji podatkowej w terminie.
Podsumowanie
Wprowadzenie do podatku dochodowego od osób prawnych nowych zasad opodatkowania zbycia udziałów w podmiotach zwanych od 1 stycznia 2021 r. spółkami nieruchomościowymi z pewnością wpłynie na rynek nieruchomości w Polsce. Co prawda liczba tych podmiotów nie będzie wielka (z uwagi na próg 10 mln złotych wartości nieruchomości), jednak te podmioty, które zostaną zakwalifikowane jako spółka nieruchomościowa, czeka rewolucja, jeśli chodzi o rozliczenia podatku. Podejmując decyzje o zbyciu walorów takiej spółki, z pewnością konieczna będzie rozważenie czy bezpieczniejszym z punktu widzenia podatkowego nie będzie zbycie samych nieruchomości, które ta spółka posiada. Pełniąc funkcje zarządcze takiego podmiotu, trzeba będzie mieć teraz na uwadze możliwość solidarnej odpowiedzialności za zaległość podatkową z podatnikiem, który dokonał zbycia udziałów w tym podmiocie. Będzie się to wiązało z konieczność stałego monitorowania zmian własności udziałów w takiej spółce. Dodatkowo szereg obowiązków informacyjnych związanych z funkcjonowaniem spółki również da się we znaki zarządzającym takim podmiotom. Wszystkie te zmiany mają na celu walkę z optymalizacjami podatkowymi oraz możliwe skuteczne uszczelnienie wpływów do budżetu. O rzeczywistym wpływie tej regulacji na rynek będziemy mogli się przekonać dopiero za jakiś czas.
_____________________
1 Str. 14 uzasadnienia do Ustawy o zmianie ustawy o podatkowy dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw, http://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=642, (dostęp online 06.04)
2 Bezpośrednie odwołanie do wartości aktywów stanowiących więcej niż 50% znajduje się w art. 13 ust. 2 Umowy między Rzeczypospolita Polską a Republiką Finlandii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od odchodów i od majątku, https://www.podatki.gov.pl/media/1564/finlandia-umowa-2009-pl.pdf, (dostęp online 06.04.2021).
3 Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1406 z późn. zm.). https://sip.lex.pl/#/act/16794608/2894578/podatek-dochodowy-od-osob-prawnych?keyword=ustawa%20o%20cit&cm=SFIRST (dostęp: 2021-04-08 10:47)
4 Dziennik Gazeta Prawna, 19 stycznia 2021 r., nr 11 (5419), str. B3
